建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的主要原因。

    何为“黑白合同”？
    黑白合同也称阴阳合同，就是建设单位与施工企业之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，私下操作的合同叫黑合同。
　
    在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前，也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变。黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成黑白合同；二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反或背离，如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改补充则不应作为黑合同。

    值得注意的是，一方面，建筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订以后，随着施工进度的深入，建设单位与施工企业之间就工程中出现的具体问题进行新的补充约定在所难免；另一方面，现实中，当事人为了规避法律规定和行政监管，在合同变更上下功夫，打擦边球，相当多的黑合同也正是以补充协议的形式出现的。

    那么究竟对白合同哪些条款、何种程度的补充或变更才构成实质性的违反或背离而成为黑合同呢？这需要我们在理解立法本意的基础上结合案件事实加以具体分析。通常而言，对白合同的实质性违反或背离是指在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面对白合同的内容有所违背，而不是指一般的合同内容变更或其它条款的修改。那么如何应对“黑白合同”呢？ 对此，我们区分两种情形进行分析：

    一、 招投标工程中的“黑白合同”。
    《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，如果黑合同与白合同相比构成对合同实质性内容的背离，则将违反《招标投标法》第四十六条的强制性
规定，黑合同无效。需要提及的是，《招标投标法》的规定只涉及到在白合同签订以后再签订黑合同的情形，对于黑合同的签订时间在白合同之前的情况并未涉及。

    2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。显而易见的是，高法解释仅规定了工程价款结算根据的认定原则，而对黑白合同签订的先后时间未作限定，对黑合同的效力也未加以评判。

    据此，笔者建议，在施工过程中出现新情况需要作补充约定时，凡涉及实质性内容（包括价款、质量、工期等）的变更，建设工程合同双方应将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据。

    二、 非招投标工程中的“黑白合同”。 
    司法解释第二十一条仅适用于招投标工程，对非经招投标工程中出现的“黑白合同”问题没有规定。对此，笔者认为，应以合同法及民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示及黑合同条款是否存在效力上的法律否定两方面对黑白合同及其效力加以认定。

    在黑合同与白合同实质性内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人的真实意思的体现，而只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在明确当事人真实意思的前提下，再来看体现当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此确定双方的权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。据此，在非经招投标的工程中，在签订与备案合同实质性内容不一致的黑合同时，施工企业应避免作出对己方不利的约定。