一、《司法解释》生效前实际施工人行使诉权的障碍和问题

　　为规范建筑市场，我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。由于建筑业属于劳动密集型行业，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因此，保护实际施工人的利益关系到建筑业发展。本文所称实际施工人主要是指：资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。为了生存与发展，这些没有资质或资质等级较低的实际施工人往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益（如管理费等）；另一种情况是，由于一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对较多，有时难以在合同约定的工期内完成施工任务，于是将工程转包或违法分包给一些没有资质的实际施工人。目前建筑市场上，转包或违法分包的现象大量存在。

　转包或违法分包的特点都是转包人或违法分包人收取转包利益后，就将全部或部分建筑工程转包给实际施工人，而工程承包合同往往是由发包人和有资质的转包人或违法分包人之间签订的，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果发包人拖欠工程款，实际施工人只能通过转包人来行使权利，这使实际施工人在实践中会遇到以下的障碍和问题：

　1．转包人虽然支持实际施工人追讨工程欠款，但因为司法实践中缺乏法律依据，实际施工人无法直接向发包人提起诉讼；

　　 2．转包人因为与发包人有某种关系或为了与发包人保持长期的合作关系，不愿意以提起诉讼的方式来追讨工程欠款，最终导致工程欠款问题久拖不决；

　　3．由于转包人利益（如管理费）仅仅占发包人拖欠的工程款很小的比例，且可能已经先于实际施工人取得了转包利益，因此，转包人对拖欠工程款追讨积极性不高，力度不大。
　
　　在2005年1月1日《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（下称，“《司法解释》”）生效前，笔者承办的拖欠工程案件中，实际施工人因缺少法律依据，在直接向发包人追索工程款时屡遭挫折。试析一案：案件涉及三方当事人即A公司为房地产公司、B公司为建筑公司、C公司为实际施工人。（注：B公司系A公司投资的全资子公司。）2000年A公司与B公司签订了某办公大楼的施工承包合同，B公司与C公司签订了安装工程劳务分包合同。经C公司实际施工，工程按时按质竣工交付A公司使用。C公司的竣工结算书经A、B公司审核，B公司与C公司对工程造价结算盖章确认后，B公司迟迟未按合同约定支付150余万元的工程尾款，并振振有词的拖诿说“因为A公司未与我结算，未付我工程款，所以我也无钱向你付款”。据此，本律师代理实际施工人将B公司、A公司作为被告诉之法院。法院经审理驳回了C公司对A公司的起诉，理由很简单，因为A公司与C公司没有合同关系，A公司不能成为本案的适格主体。案件进入执行程序，因B公司系空壳公司无可供执行的财产，致使案件执行搁浅。实际施工人的利益受到严重损失。实际施工人不甘心挫败屡屡找A和B公司闹事交涉，而引发了多起社会不安定因素。

　　 二、司法解释颁布和实施具有重大的现实意义

　　为保护实际施工人的利益，2005年1月1日生效的《司法解释》第二十六条第一次明确，实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼，这对保护实际施工人利益，确保社会安定具有现实意义：

　　1．对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。

　过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，往往投诉无门，在程序上受合同相对性制约而不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼；实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利；此外，个别转包人或违法分包人怠于主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。《司法解释》生效后，根据解释第二十六条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。

　 2．进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。

　　 过去，施工单位可能会考虑到发包人特殊的地位或长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久调不决。《司法解释》赋予实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程款直接影响实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。

　 3．对建设单位或不讲诚信逃避债务的违法行为给予有力的遏制与惩罚。

　过去，发包人可能以与实际施工人没有合同关系为由，逃避实际施工人对工程欠款的追讨。但2005年1月1日《司法解释》生效后，如果发包人没有处理好与实际施工人的工程款结算问题，发包人很有可能被实际施工人作为被告直接告上法庭。在此情况下，发包人不讲诚信、逃避债务的违法行为就能得到遏制与惩罚。

　　三、司法解释第二十六条的条文释义与分析

　　《司法解释》第二十六条规定：

　“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　为了更好地理解《司法解释》中具有现实意义的第二十六条，笔者从以下几个方面予以详细解释：

　3.1 转包人、违法分包人、发包人和实际施工人的概念。
　 3.1.1. 转包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定 : 本条例所称转包是指：承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为: 建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。
　
　司法实践和学者认为：转包的表现形式主要有以下几种：

　 一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包；三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的；四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。[1]

　 3.1.2.违法分包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定 : 本条例所称违法分包人是指下列行为 :(一) 总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；(二) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；(四) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　 3.1.3.发包人
《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。

　　3.1.4.实际施工人
《合同法》在建设工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包的承包人。而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。[2]可见“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”是不同的。

　　3.2实际施工人应首先向合同相对方（转包人，违法分包人）主张权利。
《司法解释》第二十六条第一款规定: “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。” 如前所述，实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同，他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人向转包人、违法分包人起诉主张权利，人民法院应当受理，对此毋庸置疑。最高人民法院认为，《司法解释》第二十六条第一款主要是倡导性地告诉各级人民法院：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。[3]

　　3.3 实际施工人可以发包人为被告直接起诉。
　　如本文第一部分所述，实践中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。

　 但从实际情况看，我国法律不允许建设工程的转包与违法分包，转包和违法分包合同违反我国法律的强制性规定，因而是无效的。根据无效合同的法律后果，双方返还财产的原则，既然实际施工人已经为发包人履行了工程建造任务，那么发包人对实际施工人付出的劳动就应当付出对等的劳动价值。这符合我国民法通则“平等、公平和等价有偿”原则。另外，由于转包或违法分包合同是无效的，无效合同的相对性已经弱化，在程序上人民法院可以视不同情况允许实际施工人以发包人为被告主张权利。因此，实际施工人直接以发包人为被告是合乎情理的，也是符合我国民法基本理论的。

　　然而，考虑到合同相对性原则，《司法解释》第二十六条第二款没有明确指出，实际施工人可以发包人为被告主张权利，而是规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但根据最高人民法院的解释：该款的真正含义首先是“实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理。”[4]

　　3.4 为方便案件审理，人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。
为了方便案件审理，《司法解释》第二十六条第二款还规定，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当时人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人；实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。[5]

　　3.5 发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。
《司法解释》第二十六条第二款还同时对实体问题进行了规定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任，在此情况下，实际施工人只能要求收到价款的承包人支付工程款。

　　但哪些价款属于“欠付工程价款范围内”呢？《司法解释》和最高人民法院都没有予以明确。笔者根据建设工程施工合同纠纷的案件实践，以及建筑业计算工程造价的规则理解，工程价款范围应包括（1）实际拖欠的工程款及其逾期付款利息；（2）施工进程中发包人签证确认的价款；（3）由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失。

　　四、司法解释生效后实际施工人行使诉权的对策

　　根据对《司法解释》第二十六条的分析和解释，可以发现，虽然《司法解释》赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。

　　 4.1根据相关法律及时行使诉权
　　由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。本所目前办理的案件中，有不少实际施工人，因转包人或违法分包人怠于向发包人主张权利，接受本所的建议，早在2004年12月就委托本所依据《司法解释》第二十六条写好起诉状，2005年1月等《司法解释》生效后就立即以发包人和转包人为共同被告直接提起诉讼。

　　4.2 把握发包人应当对实际施工人承担的责任。
　　首先，由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。

　　其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。

　　另外，实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。另外，如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被发包人反诉质量问题的，实际施工人可能会承担不利后果。

　　4.3 制定诉讼策略，是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。
　　实际施工人除了可依照《司法解释》以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。
　　如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包人或违法分包人，共同起诉发包人，以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。
　　如果转包人或违法分包人怠于行使权利，而发包人对拖欠的工程款无力支付的，实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。
　　
　　总之，《司法解释》具有新的创意，具有重大现实意义，建设施工合同各方当事人应充分理解其立法本意，运用《司法解释》切实维护自身的合法权益。