一、两类不同工地条件

　　在工程实践中，业主和承包商之间经常因不同工地条件(Differing Site Conditions)发生争执，从而导致工程索赔。

　　第一类不同工地条件是地下隐藏的自然条件与招标文件中所注明的存在很大的差别。招标文件包括工地勘察报告、土样抽查报告和工地地质报告等。隐藏的自然条件既包括自然条件，也包括人为条件，一般无法通过工地勘察发现，也没有在招标文件中加以注明。针对第一类不同工地条件，承包商必须证明实际遭遇的情况与分析招标文件时所能预见的截然不同。

　　第二类不同工地条件是地下不明的自然条件与通常遇到的和在类似工程中常见的存在很大的差别。由于业主在招标前没有进行工地勘察，或者业主在招标文件中没有提及任何非正常情况，但是事后发现，工地条件与通常遇到的或在类似工程中常见的截然不同。针对第二类不同工地条件，承包商必须证明实际遭遇的情况在投标时无法从招标文件中合理预见到。

　　二、风险分配

　　如果一个合同不包括不同工地条件条款，承包商将承担所有的风险，一旦在施工中遭遇到不同工地条件，承包商将无权要求合同调整。当遭遇到严重的不同工地条件时，承包商甚至可能破产。面对这种情况，承包商往往通过在标价中提高不可预见费来防范风险。为了避免这种情况的发生，包括美国联邦政府在内的业主，选择在合同条件中设立不同工地条件条款，由业主来承担风险。这些条款建立了一套程序，以保证遭遇到不同工地条件的承包商，能够获得公平的合同调整。这套程序通常包括：

　　(1)承包商应该在不同工地条件被扰动前及时书面通知业主代表；

　　(2)通过调查，业主代表决定是否同意承包商的说法，并提出相应的处理意见；

　　(3)如果业主代表同意承包商的说法，则应对合同进行公平的调整。
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　　然而近年来，通过在合同中加入总的弃权条款、特别的弃权条款、工地勘察条款等方式，一些业主试图让承包商来承担不同工地条件风险。还有一些业主试图回避因提供错误资料而面临的风险，因为这些资料日后可能被承包商用来进行不同工地条件索赔。他们认为，承包商有义务进行必要的工地勘察，而自己不能为咨询工程师和岩土工程承包商所提供资料的准确性承担责任。
　
　　三、关于不同工地条件的标准合同条款

　　将不同工地条件条款写入合同条件的目的是为了合理分配不可预见的工地条件风险。如果没有不同工地条件条款，承包商将承担因不同工地条件带来的全部的成本增加和工期延长，除非承包商能运用超级知识索赔权利，来证明业主实际上已经知道这一情况，但却故意没有通知承包商。

　　1.美国联邦政府合同(FAR)中的不同工地条件条款

　　当前，所有的美国联邦政府工程项目均要求使用标准合同文本FAR 23A(FAR：Federal Acquisition Regulation)。该合同文本指出：

　　(a)承包商必须在不同工地条件被干扰前，以书面形式及时地通知合同官员：(1)工地地下或隐蔽的自然条件与合同文件中所表明的条件存在很大的差别，或者(2)非正常的工地自然条件与通常遇到的或普遍认为在类似工程中常见的情况存在很大的差别。合同官员应该及时调查这一情况，如果发现实际工地条件确实大为不同，并且在承包商执行合同的过程中造成了费用增加(减少)或进度变化，合同官员应与承包商就合同做出公平合理的修改调整。

　　(b)承包商在这一条款下的索赔，必须给出条款(a)要求的书面通知，而政府可以给予时效延长。

　　(c)如果工程结算价款已经宣布，承包商不得再要求合同调整。

　　值得注意的是，没有预见到的天气条件、劳工纠纷、解雇分包商以及其他非客观条件的延误，不能使用不同工地条件进行索赔补偿。

　　此外，所有美国联邦政府合同和绝大多数地方政府合同都包含工地勘察条款，要求承包商进行必要的工地勘察。承包商的工地勘察并不需要运用地质学和岩土工程的专门知识，但通过工地勘察，承包商必须明确是否已经发现或预见到不利条件的可能出现。

　　在标准联邦合同文本中还指出：承包商承认自己调查并弄清了影响工作的工地条件，包括但不限于那些与建筑材料运输、贮存、转移和丢弃有关的工地情况，劳工、水、电的供应和道路的可获得性，工地气候条件，河流状况，潮沙或类似条件的不确定性，地表的构造形态和条件，开始或施工过程中需要的设备和设施的情况。承包商进一步承认已经清楚了地面和地下材料，可能遇到的障碍的特征、质量和数量。这些情况可在工地勘察中从可以获得的资料中如实查明，资料包括政府进行的所有勘探工作、作为合同文件一部分的设计图纸和细节要求。如果承包商没有全面了解可获得的资料，则承包商应就没有充分估计困难和成功完成工作承担责任，政府将不对承包商做出的结论和解释负责。

　　下面的两个案例分析将有助于正确理解上述两个合同条款的相互作用。

　　在承包商Flippin Materials Company对美国政府(1963)的案例中，承包商与政府签订了一个合同，开采石灰石来生产砂和骨料，供政府正在施工的大坝使用。在施工过程中，承包商发现石灰岩中含有大量粘土填充的溶洞，需要另外花钱清除。政府完成了33个钻孔组成的工地勘探，作为合同文件的一部分，向承包商提供了钻孔柱状图和钻探记录。钻探记录上显示石灰岩中存在溶洞，但并没有标明溶洞由什么材料填充，而钻孔岩芯是可供承包商检查的。这些岩芯上显示了粘土和砂的存在，政府也有地质学家做出的现场记录。当承包商要求调整由于粘土的出现而增加的成本时，索赔法庭否决了承包商的索赔要求，认为承包商有义务检查现场钻孔记录和实际岩芯样本。法庭也注意到，这个特别的合同并没有包含不同工地条件条款，所以政府没有相应的合同义务。

　　在美国结构公司对矿业设备制造公司(1976)的案例中，由于合同中包含了完整的不同工地条件条款，仲裁委员会认为承包商没有义务从合同文件之外去寻找政府拥有的附加资料，因为承包商相信合同文件中的资料是完整的。裁决还认为，承包商只有认真检查资料的义务，而不应当承担地质学家或岩土工程师的责任，仲裁委员会最终支持了承包商在不同工地条件下的索赔要求。

　　2.美国建筑师协会(AIA)中的不同工地条件条款

　　AIA Document A201(1987版)包括下列的不同工地条件条款：

　　第4.3.6款对隐蔽的或不明条件的索赔。如果工地现场遭遇到下列的情况：(1)地下的或其他隐蔽的自然条件与合同文件中表明的截然不同；(2)发现非正常性质的不明的自然条件，与通常遇到的和类似工程中的情况有本质区别。这时，观察到这些情况的一方应当在工地条件被扰动前及时通知另一方，最迟不能晚于初次发现问题后的21夭。针对上述情况，建筑师将迅速组织调查。如果实际工地条件与原先掌握的情况有本质的不同，造成承包商的成本增加(或减小)、进度变化，建筑师应建议针对合同价格或合同工期进行合理调整。如果建筑师确定实际工地条件与合同文件中表明的没有本质区别，合同条款将维持不变。对于自己的判断和决定，建筑师应说明理由，并书面通知业主和承包商。任何一方如有异议，必须在接到建筑师书面通知后21天内提出。如果业主和承包商就合同价格或合同工期的调整不能达成协议，应由建筑师做出初步调整决定，初步调整决定应服从本合同第4.4款(索赔和争端解决)的程序规定。

　　AIA合同对承包商进行工地勘察的要求包含在AIA Document　A201(1987版)第1.22款中，承包商对合同的执行表明其已经访问了工地，熟悉了工程现场条件，并在亲自观察和合同文件要求之间建立了联系。

　　如果不利的工地条件非常隐蔽，优秀的承包商在检查了相关的合同文件后仍无法预见，那么工地勘察条款将不能阻止承包商的补偿要求。例如，在Bignold对King County(1965)的案例中，合同要求承包商从一个场地开挖8900立方米土方去填充另一个场地，后来发现土方材料太湿，并且包含大砾石，无法用于填充。法庭认为，实际工地条件不足以通过工地勘察来发现，从合同文件中也不能找到，并且与招标文中表明的有很大的差别。尽管合同条款要求承包商进行仔细的工地勘察，承包商在不同工地条件条款下的索赔要求仍得到了法庭的支持。

　　3.FIDIC合同条件中的不同工地条件条款

　　在FDIC合同文本中，类似的条款称为不可预见的外界障碍和条件：

　　第122款在工程施工过程中，如果承包商遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件，这种障碍或条件在他看来是一个有经验的承包商也无法预见到的，则承包商应立刻就此书面通知工程师，并将一份副本呈交业主。收到这一通知后，如果工程师认为这种障碍或条件是一个有经验的承包商也无法合理预见到的，在与业主和承包商协商后，工程师应该决定：

　　(a)按照第44款的规定，承包商有权得到工期延长；

　　(b)确定由于遇到这些障碍或条件使得承包商发生的任何费用增加，并将增加的费用加到合同价格上。

　　工程师应将上述决定通知承包商，另外将一份副本呈交业主。这一决定也应考虑给出任何工程师认为适当的和可行的措施，以便承包商在没有工程师具体指示时采取行动。

　　关于工地勘察条款，FIDIC条款称为现场检查：

　　第11.1款在承包商投标前，业主应向承包商提供业主工程勘察所获得的水文地质和地下条件资料，但承包商应对自己的解释负责。

　　应认定承包商在技标之前已经检查了现场和周围地区以及相关资料，并能确保以下情况的成本和工期的可行性：

　　(a)地下条件的形态和性质；

　　(b)水文、气候条件；

　　(c)工作的内容和性质，用于执行和完成工作的材料，任何缺陷所需的修-补；

　　(d)进入现场的方法以及承包商所需要的食宿供应。

　　一般应认为，承包商已经获得了所有必要的资料，如风险、不可预见情况和所有其他可能影响其投标的情况。应当认定，承包商是在业主提供的资料和承包商自己现场检查的基础上来准备标书。

　　比较而言，FIDIC条款的表述更加倾向承包商，而在美国的招投标实践中，美国业主认为，中标的承包商几乎应该是该类施工中最好的、最有经验的承包商，而不是仅有一般经验的承包商。不能仅仅因为承包商过去未曾遇到过，就说明工程现场符合不同工地条件的合同条款。除非承包商确实遇到了在该类工程施工中从未遇到的、极端个别的工地条件，否则将不会被认为是不可预见的。

　　四、不同工地条件关键概念的运用

　　本部分将通过一些案例来展示不同工地条件关键概念的实际运用。

　　1.第一类不同工地条件——Poblete公司上诉案例(1968)

　　在一个跑道开挖回填工程中，政府的地形高程测量估计，挖方正好等于需要的回填方量。然而在施工中，承包商发现开挖土方特性与合同文件中标明的有很大的差别，不宜用来回填。承包商不得不从其他地方运来75000立方米合格的回填土方。法庭支持了承包商的索赔要求。

　　2.第二类不同工地条件——CPSFC公司上诉案例(1969)

　　在对一座陆军营房大楼进行热尘清除时，承包商发现热尘中含有许多不寻常的东西，如啤酒罐、杂志以及其他垃圾，这些东西增加了清除的难度，并且都没有在合同文件中加以注明，最终该承包商被授予了额外费用补偿。

　　3.不同工地条件条款缺乏——U.S.A对Spearin案例(1918)

　　这一标志性案例建立了一个先例：如果合同中没有不同工地条件条款，那么承包商将不能得到因遭遇不同工地条件而引起的损失补偿。

　　4.通知要求——M.D.Activities上诉案例(1988)

　　在不同工地条件的索赔中，至关重要的是承包商必须遵守不同工地条件条款规定的通知要求，而不能假设业主已经知道或肯定批准索赔要求。在这个案例中，因为承包商没有按时递交书面通知，而被剥夺了索赔权利。尽管在其他方面，承包商的索赔要求是完全合理的。

　　5.工地勘察条款一——AAAA Enterprises公司上诉案例(1986)

　　在这一案例中，承包商基于不同工地条件的索赔要求被拒绝，因为如果承包商执行了合同要求的工地勘察的话，浸油的土壤就会被发现，尽管这一情况没有在合同文件中标明。该案例告诉我们，承包商应该对所有的合同条款加以关注，应在投标前进行必要的工地勘察，而不能仅仅依赖合同文件中提供的资料。

　　6.放弃索赔条款

　　有些业主试图通过使用开脱责任条款，将不同工地条件的风险转嫁给承包商。法庭是否支持这些条款取决于地点(得克萨斯州和亚拿巴马州通常支持这些条款)和条款的措词。

　　(a)R.S.E.G公司对Miller-Davis公司案例(1986)

　　尽管有一个总的放弃索赔条款，以使业主在提供工地资料时免于索赔。但在这个案例中，法庭认为，当总的放弃索赔条款否定了不同工地条件条款时，放弃索赔条款将是无效的，因此法庭判决承包商胜诉。

　　(b)得克萨斯隧道公司对Chattanooga市(1964)

　　在这一案例中，放弃索赔条款被法庭认可，因为该市将咨询工程师在设计阶段提交的钻孔记录转交给各家投标商时，附带了一个专门的放弃索赔条款说明：这一资料仅供投标考虑，而并非合同的一部分。

　　7.已有的当地知识一—Promacs公司上诉案例(1964)

　　不同工地条件条款只能针对极不寻常的工地条件，或实际工地条件与合同文件中标明的存在着本质的区别，或是在该地区有经验的承包商也无法合理预见的工地条件。在这一案例中，承包商的索赔要求被拒绝，因为尽管没有在合同文件中提到，由于当地普遍存在，承包商本来完全可以了解地下永久冻土的情况。

　　五、三个标志性案例

　　案例1：Lee Hoffman对美国联邦政府(1964)

　　基于不同工地条件条款，原告要求政府业主，对于原告在俄勒冈州一座跨河铁路桥施工中增加的费用进行补偿。这一工程是联邦大坝项目的一部分，该项目要求俄勒冈州的高速公路和铁路设施变线。

　　在原告进行铁路桥施工前，另一个承包商已经开始在铁路桥上游68英尺处建造一座高速公路桥。作为高速公路桥工程的一部分，公路桥承包商建造了一座围堰，以改变这一区域的河流路线。所以当原告第一天来到工地时，发现打算修建桥台的地方早已是洪水泛滥。

　　原告表示，这种情况并没有在设计图纸上标明出来，显然构成了不同工地条件。然而合同官员基于以下理由拒绝了这一索赔要求：项目管理者联盟文章，深入探讨。
　
　　第一，这一情况是该合同签署后由另一个承包商施工时人为引起的，而不属于地下或隐蔽的自然条件，因此不应该启用不同工地条件条款；

　　第二，原告位于河流下游，原告有义务与上游高速公路桥承包商协调彼此之间的活动，以避免这一情况的发生。

　　于是该承包商向合同上诉委员会提出诉讼，但合同上诉委员会赞同合同官员的决定。该承包商被迫继续上诉到联邦上诉法院，法庭认为：尽管这一情况是人为的，但它发生在合同签署之后，仍然构成施工困难和工期延误的直接原因，因此很清楚，这一情况属于不同工地条件条款的范畴；同时，政府不应该无理地要求两个相互竞争的承包商独立协调彼此之间的活动，作为联邦大坝变线工程项目管理的一部分，政府应当协调两个承包商的活动。法庭因此决定，原告有权要求对因不同工地条件而增加的花费，进行公平的合同价格调整。

　　案例2：得克萨斯隧道公司对Chattanooga市(1964)

　　这一索赔要求来自分包商，因其分包的城市下水道开挖工程需要更长的时间和更多的花费。该分包商表示，用来计算工程量的钻孔记录图没有包含准确的岩芯获得率资料，而这一资料是由Chattanooga市雇用的一个工程咨询公司提供的，该咨询公司忽略了在总结报告中提供有关测试钻孔31和32岩芯获得率的资料。

　　地区法官表达了以下意见：

　　(1)原告代表没有向任何人查询是否这一资料是可以得到的，事实上，这一资料可以从市工程师办公室获取；

　　(2)总承包商表示，原告没有要求任何岩芯获得率钻孔记录；

　　(3)被告在原告完成工作二年后提出起诉时，才得知资料存在疏忽；

　　(4)地区法官发现，该市和咨询工程师都没有故意隐瞒这一资料；

　　(5)该报告包含一个特别的放弃索赔声明：“这一资料仅用于方便投标者进行投标，而并不是合同的一部分。这一资料将不被担保，所以投标者必须基于自己的现场调查来做出决定。”

　　最终，地区法官驳回了原告基于不同工地条件的索赔要求。

　　案例3：Giulani承包公司对政府业主

　　Giulani公司在沥青路面下碰到了没有预料到的混凝土，设计图纸和说明书中也没有说明混凝土的存在，但一张图纸上确实描述了在发现混凝土情况下重建路面的方法。针对沥青下面混凝土的存在，承包商及时通知了政府，并表示：

　　(1)他是在对图纸和工地条件进行了彻底研究和勘察后，得出地区A没有埋藏混凝土的结论；

　　(2)政府已经意识到混凝土的存在，而没有告诉承包商，已经负有在超级知识条款下的赔偿责任。

　　政府则争辩说：

　　(1)并不只有政府了解地下混凝土的存在，一些相关的人也知道这一情况；

　　(2)承包商知道这些文件没有显示埋藏混凝土的存在，但却没有征询政府，因此承包商应承担没有在模糊地区寻求澄清的责任；

　　(3)如果承包商进行了必要的工地勘察，应该能够通过露出地面的混凝土和反射状裂缝确定混凝土的存在。

　　基于下列理由，原告因不同工地条件的索赔要求，最终被法庭驳回：

　　(1)合同文件已提醒承包商地下有混凝土存在的可能，因此政府没有超级知识赔偿责任；

　　(2)承包商知道自己需要的资料，也意识到政府是最可能的资料来源，但承包商忽视了投标前向政府进行征询和澄清；

　　(3)在工地勘察中，承包商在B区没有发现埋藏混凝土，基于这一事实，承包商推测A区也没有埋藏混凝土；

　　(4)承包商推测向政府征询并获取资料是徒劳的，这种主观推测是缺乏依据的。