原告：吉斯达商务港（南通）有限公司（以下简称吉斯达公司）

 

         被告：中国第二十冶金建设公司（以下简称治金公司）

 

2004年1月14日，吉斯达公司因开发建设服饰市场，向四家建筑公司发出了招标书，同年1月26日至28日，四家建筑公司均向吉斯达公司发出了投标书。同期江苏省南通市招投标办公室接受吉斯达公司的委托，委派了三位专家评委参与对投标的四家建筑公司的标书及文件进行议标。三位专家会同吉斯达公司于1月29日议标，其中一安建筑公司为评标第一我，但吉斯达公司并未当场定标，之后也未在其中确定标者。同年2月9日，吉斯达公司另向冶金公司发出了“中标通知书”双方签订施工承包合同一份，约定：工程由冶金公司总承包；合同价款暂定3000万人发币，决算审定价为最后价；发包方预付承包方合同价款3000万元等。2月27日，吉斯达公司向冶金公司向冶金公司预付了300万无的工程款，冶金公司即进入工地履行合同。2004年11月19日，吉斯达公司向冶金公司发出解除合的通知，称合同未经招标而无效，要求冶金公司离场、退还预付款，冶金公司未予理会。为此，吉斯达公司诉至江苏省南通市中级人民法院。

 

          吉斯达公司诉称：建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。故本案工程项目应属强制招标范围，冶金公司未参与工程的招投标，其取得“中标通知书直接违反了《招标投标法》的规定，中标无效，承包合同也无效。故请求法院落确认承包合同无效、判令冶金公司退还预付款。

 

        冶金公司辩称：吉斯达公司为外商独资企业，本案工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定必须进行招标的项目。故即使未经招投标，合同仍然有效。

 

                        

        本案的争议焦点是：双方之间的承包合同是否是效，其中涉及的法律问题是：本案是否适用《招标投标法》，即所涉工程项目是否必须进行招标，如未招标是否影响合同效力。

江苏省通中级人民法院经审理后认为，根据《招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，原告所建设的工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江省人民政庥也出台了有关招标的规范文件。但是，这些规章并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是按照该具体范围执行，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规未对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效的规范。因此《招标投标法》在本案中不适用。故本案双方签订的合同不违反法律规定，应为有效合同吉斯达公司所称合同无效的理由不能成立，不予以支持；吉斯达公司据此要求冶金公司反还3000万元的工程付款的请求，亦不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，判决：驳回吉斯达公司的诉讼请求。

 

        一审判决后，吉斯达公司不服提出上诉，经江苏省高级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。

 

 

         随着我国商口经济和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标从实质上讲，就是《合同法》中规范的要约和承诺，属于私法范畴；但是在社会主义市场经济条件下，这种要约和承诺涉及到第三者即社会的公共利益，因而又带有公法的性质。为此，在《合同法》之外，还需要用《招标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺，但《招标投标法》又有其适用的范围。

 

          一、《招标投标法》的适用范围

 

        强制招标制度及其范围，是《招标投标法》的枋心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过抬标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。根据《招标投标法》第三条之规定，强制招标的项目明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资历的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律师或者国务院对必须进行招标的其它项目的范围有规定的，依照其规定。根椐此条的规定及2000年4月4日国务院批准，2005年5月1日国家发展改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本地区须进行招标的范围。国家发展改革委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，建设部及江苏省人民政府相继出台了有关招投标的规范性文件。江苏省人民政府于2003年4月22日分布了《关于修改<江苏省建设工程招投标管理办法>的决定》规定的工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。由此，吉斯达公司的观点认为，依据上述规章，本案的工程项目总投资达3000万元似乎应属强制招标投标范围。笔者认为，其对法律的适用、规章的理解是不正确的，判断投招标活动是否合法有效，需以国家的法律、法规来判断。为此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定无效。其中规定的第三项情形是“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。所以，本案认定合同效力的关键是看工程项是否必须进行招标，即是否属于《招标投标法》适用的范围。 

 

          二、本案工程项目不属于《招标投标法》适用的范围

 

         笔者认为，上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府事实上也相继出台了有关招标投标方面的规范性文件。但从法律位阶上讲，部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。且从实质内容上，这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故不能公以工程式项目总投资达3000万元人民币而认为需要招标。本案工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力，应以法律法规的强制性规定来衡量和判断。本安中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，当依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，吉斯达公司自行采取招标活动，但又并未依本单位组织的评标委员会形成的决标书，从四家投标单位中遴选中标者，而是另行确定了冶金公司为所谓“中标者”并与之签订了合同。该行为虽有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，亦未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，故双方订立的承包合同有效，吉斯达公司主张合同无效并无法以律依据。