第三节    承    包

        本节共四条，分别就建筑工程承包的以下问题作了规定，确立了建筑工程承包活动应当遵守的基本行为规范：
        1．承包单位必须按其资质条件承揽工程，禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程（第二十六条）；
        2．关于两个以上承包单位的联合共同承包（第二十七条）；
        3．禁止转包（第二十八条）；
        4．禁止违法分包（第二十九条）。
        第二十六条    承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
        禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
        【释义】本条是关于禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的规定。
        一、本条所说的“依法取得的资质证书”和“资质等级”，是指有关主管机关依照本法第十二条和第十三条的规定，对符合法定条件的建筑施工企业、勘察单位、设计单位或工程监理单位核发的允许其从事相关建筑活动的资质证书和该证书所载明的资质等级。
        建筑工程是“百年大计，质量第一”，其质量问题直接关系着公众的生命和财产安全。而要保证建筑工程质量，首先要求从事建筑活动（包括建筑工程的勘察、设计、施工和监理活动等）的单位必须具备相应的资质条件，如：必须要有一定数量的具备相关专业知识的专业技术人员和具有相关工作技能的技术工人，要有与其从事的建筑活动相适应的资金和技术装备等等。同时，由于各建筑工程的性质、规模和技术复杂程度等各有不同，对工程承包单位应具备的具体条件的要求也不相同。工程规模越大、技术要求越高，对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也就越高。因此，有必要将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级，并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程。对此，不少国家都通过立法对从事建筑活动所应具备的资质条件，以及建筑活动从业者必须按资质等级承揽工程的问题，作了明确的规定。如日本规定，以总包、分包或者其他方式承揽并完成建筑工程业务的建筑业经营者，其负责人和营业所的专职管理人员必须具有高等院校相关专业毕业以上的学历，并有法律规定年限以上的从事相关建筑活动的经验，有与其从事的建筑活动相适应的充足的财产基础或银行信用，以及法律规定的其他条件。韩国规定，经营建筑业者，必须取得建设部长官许可，其拥有的资本额、技术装备和技术水平等，必须符合总统令规定的条件。我国台湾规定，建筑业的承造人以依法登记开业的营造业厂商为限，并将营造业分为甲、乙、丙三个等级，对每一等级应具有的资本额、专业工程技术人员和已完成的建筑工程业绩等条件和每一等级允许承包的工程的限额作了规定。本法第十二条也对从事建筑活动的单位应当具备的条件作了明确规定；第十三条则规定，从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。可以说，依法取得的资质证书，是进入建筑市场从事建筑活动的准入证；资质证书载明的资质等级，是表示其业务能力大小的证明。但从目前建筑市场的实际情况看，无资质或者超资质等级承揽工程的现象时有发生，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，这是造成当前建筑工程质量问题突出，甚至导致发生房倒屋塌的重大恶性事故的重要原因。例如，1995年12月，四川省德阳市一座7层高楼整体倒塌，造成17人死亡、10人受伤，直接经济损失200多万元，其主要原因，就是当地一家丁级设计所超越其资质等级承揽该楼的建筑设计任务，设计上有严重错误，加上施工管理混乱而造成的。类似这样血的教训并不少见。为此，本条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有资质证书，并只能在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
        二、当前建筑市场秩序混乱的另一个表现，就是有些无资质或者低资质的企业、包工队以“挂靠”有较高资质等级的施工企业或者采取与资质等级较高的施工企业搞假“联营”等形式，以资质等级较高的施工企业的名义承揽工程；而有些施工企业则见利忘义，为谋取不正当利益（如收取挂靠管理费、资质证书和营业执照的有偿使用费等），允许其他单位甚至个人使用本企业的名义承揽工程。例如，上海一家建筑企业以工程造价的3％一5％的价格出卖本企业的资质证书和营业执照；长春一家建筑集团总共网罗了48个挂靠的包工队。这种现象的存在，对建立正常的建筑市场秩序、保证工程质量危害极大，必须予以禁止。为此，本条第二款明确规定，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
        第二十七条    大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
        两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当在资质等级较低的单位的许可业务范围内承揽工程。
        【释义】本条是关于联合共同承包的规定。
        一、本条所说的“联合共同承包”，是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中，由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体，与发包方签订承包合同，承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务，包括联合体的管理方式及共同管理机构的产生办法、各方负责承担的工程任务的范围、利益分享与风险分担的办法等等。至于由两个以上的单位共同投资组成一个法人实体，由该法人实体承包工程项目，与发包方订立承包合同，则属于该法人实体的单独承包。不是本条所说的联合共同承包。
        二、本条规定的联合共同承包形式，适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程，工程任务量大、技术要求复杂、建设周期较长，需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力；对发包方来说，也有利于提高投资效益，保证工程建设质量。
        三、在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。所谓“连带责任”，是指在同一债权债务关系的两个以上的债务人中，任何一个债务人都负有向债权人履行全部债务的义务；债权人可以向其中任何一个或多个债务人请求履行债务，可以请求部分履行，也可以请求全部履行；负有连带责任的债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行部分或全部债务。连带债务人中一人或多人履行了全部债务后，其他连带债务人对债权人的履行义务即行解除。而对连带债务人内部关系而言，清偿债务超过按照债务人之间的协议约定应由自己承担的份额的债务人，有权要求其他连带债务人偿还他们各自应当承担的份额。对此，《民法通则》第八十七条有明确规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依此规定，发包方可要求参加联合承包的任何一方履行承包合同的全部义务，联合承包的各方不得拒绝。这对于维护联合承包形式中发包方的正当权益，避免联合承包各方相互推倭责任，加强各方的配合协作，是很有必要的。对联合共同承包的承包方责任问题，在国际上被广泛采用的由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》（即“菲迪克条款”）中也明确规定：“如果承包商是由两家或两家以上组成的联营体，所有各家将为履行该合同条款共同并各自对雇主承担责任，并且应当推举一家作为有权管辖该联营体的领导人。”此处所规定的共同与各自责任，与本法所规定的“连带责任”有相同的含义。
        四、联合承包是由两个以上的承包单位共同承包，当参加联合承包的具有相同专业的各单位资质等级不同时，为防止出现越级承包的问题，本条规定，在这种情况下，联合体只能按资质等级较低的单位的许可业务范围承揽工程。
        第二十八条    禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
        【释义】本条是关于禁止转包的规定。
        一、所谓“转包”，是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为。
        本法明确规定禁止承包单位将其承包的工程转包，具有重要意义。（l）从实践中看，转包行为有较大的危害性。一些单位将其承包的工程压价倒手转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建筑工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队手中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。例如，1995年4月发生的江西安义县的一幢7层大楼倒塌事故，该楼原由一家建筑公司承包，经层层转包，最后落到一农村包工头手中，该包工头在工程施工中偷工减料，所用建材均不合格，造成大楼倒塌，6人死亡，7人重伤的重大恶性事故。（2）承包方擅自将其承包的工程项目转包，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上说，转包行为属于合同主体变更的行为，转包后，建筑工程承包合同的承包方由原承包人变更为接受转包的新承包人，原承包人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，既不能变更合同的内容，也不能变更合同的主体。建筑工程承包合同的订立是承发包双方的行为。发包方往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包商订立承包合同。特别是采用招标方式发包的建筑工程承包合同，发包方是按照公开、公正、公平的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包方，与其订立承包合同的。承包方将承包工程转包给他人，擅自变更合同主体的行为，违背了发包方的意志，损害了发包方的利益，是法律所不允许的。
        禁止建筑工程的承包方将其承包的工程擅自转包，是国际上的通例，不少国家的法律都对建筑工程的转包作了禁止性规定。如日本和韩国都规定，除经发包方书面同意外，建筑业从业者不得以任何形式将其承包的建筑工程一并转包给他人。由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》（即国际上广泛采用的“菲迪克条款”）中也明确规定，承包商不得将合同或合同的任何部分进行转让。我国建筑法作出禁止转包的规定，既符合我国实际情况，也与国际通行作法相一致。
        二、在工程建设中，承包方的转包行为是法律所禁止的，但承包方按照承包合同的约定或者经发包方（建设单位）同意，将其承包的部分工程分包给他人的行为是允许的，本法第二十九条对此也作了规定。实际中，有些承包商则利用法律允许分包的规定，将其承包的全部工程分解成若干部分，再将各部分以分包的名义分别转包给他人，自己只是为了从这种名为分包实为转包的行为中获利，而并不承担履行承包合同义务的责任。为防止出现这种名为分包实为转包的规避法律的行为，本条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。
        第二十九条    建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
        建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
        禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
        【释义】本条是关于建筑工程分包问题的规定。
        一、所谓建筑工程的分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，原承包方将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，总承包人只是将其总承包工程中的某一部分或几部再分包给其他承包单位，总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务（包括分包工程部分）的履行，向发包单位负责。
        二、本条第二款规定了分包应当遵守的条件。
        建筑工程承包合同是发包方与由其选定的承包方之间签订的合同。原则上说，合同约定的承包方的义务，都应当由承包方自行完成。但是，对一些大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程来说，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包方在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包商，以扬长避短，发挥各自的优势、这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期，都是有好处的。本条对分包行为规定的限制条件是：（1）总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；（2）为防止总承包单位擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给建设单位所不信任的承包单位，本条规定，分包的工程必须是总承包合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，须经建设单位认可；（3）为防止某些承包单位在拿到工程项目后以分包的名义倒手转包，损害建设单位的利益，破坏建筑市场秩序，本条规定，实行施工总承包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成，不得分包。对此，国家计委在其发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标暂行规定》中也规定：“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30％”。
        三、本条第三款规定了建设单位、总承包单位、分包单位之间的关系。
        1．在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同与分包合同两个不同的合同关系。总承包合同是建设单位与总承包单位之间订立的合同，总承包单位应就总承包合同的履行向建设单位承担全部责任，即使总承包单位根据合同的约定或经建设单位认可，将总承包合同范围内的部分建设项目分包给他人的，总承包人也得对分包的工程向建设单位负责。对此，国际上广泛采用的《土木工程施工合同条件》中也明确规定，分包“不应解除合同规定的承包商的任何责任或义务，承包商应将任何分包商、分包商的代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽，完全视为承包商自己及其代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽一样，并为之负完全责任。”这就要求总承包单位应当慎重选择分包人，并加强对分包项目的管理。
        2．分包合同是总承包合同的承包人（分包合同中的发包人）与分包人之间订立的合同，分包人与建设单位（总承包合同的发包人）之间并不存在直接的合同权利义务关系，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人负责，并不直接向建设单位承担责任。因分包工程出现的问题，总承包人在向建设单位承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护建设单位的权益，适当加重分包单位的责任，本条规定，总承包单位与分包单位应就分包工程对建设单位承担连带责任，即因分包工程出现的问题，建设单位既可要求总承包单位承担责任，也可以直接要求分包单位承担责任。
        四、按照本条第四款的规定，总承包单位不得将工程分包给不具有相应资质条件的单位。分包单位不得将其承包的工程再分包，即对建筑工程项目只能实行一次分包。避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的情况。