广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书

（2005）桂民一终字第45号

上诉人（原审被告、反诉原告）广西通道建筑安装工程有限公司，住所地广西南宁市安吉路3－3号。
法定代表人徐震，总经理。
委托代理人刘六来，该公司经理。
委托代理人谢继光，刘晰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）森钜科技材料（防城）有限公司，住所地中国农业银行防城港市分行办公楼207室。
法定代表人郑宪得，董事长。
委托代理人陈启煌，该公司经理。
委托代理人江辉，幸程律师事务所律师。
上诉人广西通道建筑安装工程有限公司（下称通道公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2004）防中法民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月30日受理后，依法组成由审判员梁文担任审判长，代理审判员黄邦业担任主审法官，审判员蒋太仁参加的合议庭，书记员彭峭岷担任合议庭评议记录。2005年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人通道公司的委托代理人刘六来、谢继光，被上诉人森钜科技材料（防城）有限公司（下称森钜公司）的委托代理人陈启煌、江辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市中级人民法院经审理查明：1、森钜公司与通道公司于2003年7月26日签订了一份《建设工程施工合同（厂房）》，合同约定，森钜公司将其位于防城港市彩虹桥右侧的厂房工程承包给通道公司承建。承包方式为包工包料，总造价双方确定为168万元。总造价含报建所有部门收费及竣工使用执照取得的相关费用，开工所需地质钻探、钻探后因政府部门要求做的基础施工费，场地平整、清洁费用及所有工料、器具、运输、税捐、保险等费用。天车须出具出厂合格证，主管机关使用合格证。施工工期自开工日至取得使用执照、完工止，总工期为70天（含假日）；合同双方还对其他事项进行了约定。2、通道公司于2004年2月 12日在尚未完成合同约定的全部工程施工任务的情况下，因工程造价问题与森钜公司协商未果，即单方面正式停止施工，之后也没有复工。3、森钜公司与通道公司于2004年2月 24日，共同出具了一份《委托书》，委托防城港市建设工程造价管理站对通道公司施工建设的本案厂房工程进行已建完工部份和未建部份工程造价鉴定，按合同价调整工程造价计算得出鉴定结论是：通道公司已完成的工程造价是1411057.66元；未完成工程的工程造价是1260510.5l元。按标准定额鉴定通道公司已经完成的工程总造价为2172283.23元。 4、森钜公司与通道公司除了签订了一份本案的厂房建设工程施工合同之外，还签订了一份办公楼建设工程施工合同书。5、经鉴定部门鉴定，森钜公司作为建设方应向建设行政主管部门缴纳的报建费为 97783元。
防城港市中级人民法院认为：森钜公司与通道公司签订的《建设工程施工合同》，森钜公司已具备了发包工程的主体资格，且建设厂房在起诉前取得了《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，虽然森钜公司作为建设方没有取得建设工程施工许可证，但在起诉前向建设行政主管部门办理报建已缴纳了建设方应缴纳的部份费用，没有取得该证是由于作为施工单位的通道公司应由其缴纳的费用未缴，而导致未取得该证。其责任应由通道公司承担。森钜公司的建设工程也取得了建设行政主管部门的认可，因此，应认定森钜公司已具备了法定的发包条件，通道公司亦具有承包建设的主体资格。双方经过长时间的协商达成的合同，应是双方当事人的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》的内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定。故应认定该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。因此，双方的工程款结算应以合同约定造价为依据，通道公司抗辩称应按标准定额鉴定结论就其已完成的工程造价与森钜公司结算，因通道公司的这一抗辩理由，既无事实依据又无法律依据，该院不予采纳。通道公司在尚未履行完成合同约定的全部工程施工任务的情形下，即单方面正式停止施工，其行为已明确表明不履行合同约定的义务，致使森钜公司的合同目的不能实行，因此，森钜公司请求解除与通道公司签订的本案合同，于法有据，该院予以支持。通道公司的单方停止施工行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。但森钜公司请求通道公司按双方在合同中约定的违约金计算方法支付违约金，因该项约定确实过高，该院酌情予以变更。双方诉讼前共同委托防城港市建设工程造价管理站按合同价调整工程造价，对通道公司施工的厂房已完成的工程造价鉴定结论为 1411057.66元，未完成工程的工程造价是1260510.51元，因双方在指定的举证期限内均没有申请对该事项重新进行鉴定，因此，该院对该鉴定结论予以确认。
本案双方当事人争议的焦点问题是：l、双方签订的《建设工程施工合同》中第二条、第五条第2项、第八条的效力如何？是否已经具备解除该合同的法定事由？2、森钜公司要求通道公司支付违约金151万元，是否有事实依据和法律依据？ 3、双方在《建设工程施工合同》中关于工程造价的约定是否存在显失公平？通道公司是否享有撤销权？4、森钜公司还应支付给通道公司的工程款如何确定？
关于第一个焦点问题，双方当事人在该合同的第二条中约定建设方应缴纳的报建费及购买天车的费用包括在合同总造价之内，是经过双方协商一致达成的结果，应属于双方当事人的真实意思表示，双方在合同中第五条第2项约定是关于垫资建设的条款，该条款亦是双方当事人的真实意思表示，与上述第二条亦均没有违反法律、法规的禁止性规定，因此，通道公司请求确认上述条款无效，无法律依据，该院不予支持。虽然双方当事人在合同中第九条约定，通道公司完工每逾期一天，即按照合同总金额1%支付罚款，这一条款应认定为双方当事人在合同中对于违约责任及违约金的计算方法的约定，通道公司认为明显过高，显失公平，请求予以撤销并予以变更。双方当事人签订合同的行为在2003年7月26日，而通道公司于2004年8月12日在递交起诉状中才请求对上述行为予以撤销，已超过一年，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第73条“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”的规定，通道公司已丧失了撤销权。因此，对通道公司的此项请求，不予支持。但本案双方当事人在合同中的上述约定，确实过高，且森钜公司请求通道公司支付151万元违约金的计算方法亦不当，应酌情予以调整和变更。而应按通道公司未完成工程的工程造价1260510.51元为基数依中国人民银行规定的同期同类贷款利率予以处罚。
关于第二个焦点问题，从防城港市建设工程造价管理站作出的通道公司已完成工程的工程造价鉴定报告中载明，森钜公司在通道公司施工过程中，施工变更的项目达八大项之多，变更项目的时间从通道公司进场施工至2004年2月 26 日，而双方就施工变更增加的工程量相应延长工期的问题并未达成书面协议，因此，森钜公司认定2003年11月15日即为通道公司施工的厂房工程完工日，缺乏事实依据。森钜公司请求从上述完工日起由通道公司支付违约金与查明的事实不符，该院认为，通道公司于2004年2月12日在尚未完成合同约定的施工任务的情形下，单方面宣布停止施工，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任，通道公司应承担的违约金计算的起始时间应确定为2004年2月13日，违约金计算的基数应以通道公司未完成工程的造价1260510.51元为依据。森钜公司依合同约定请求通道公司支付违约金的数额，确实过高，该院依法予以变更。
关于第三个焦点问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条 “一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，经查明，本案双方当事人在正式签订《建设工程施工合同》之前，对工程的造价已进行了多次磋商，且通道公司于2003年7月 17日用传真的形式将其承包森钜公司厂房的成本价拟定为1562803.17元报给森钜公司，最后达成以168万元的包干价承包建设森钜公司厂房的协议。协议的达成是经过双方在合同中所称的，经过长时间友好协商形成的，况且本案作为承包方的通道公司其是专业的承包施工企业，有着长期从事承包工程的丰富经验。因此，其主张双方在合同中关于工程造价的约定显失公平，缺乏事实依据和法律依据，不予确认。另外，通道公司请求对这一行为予以撤销，因本案双方签订合同的行为至通道公司请求撤销已超过一年，依法已丧失了撤销权，故对通道公司的这一请求亦不予支持。
关于第四个焦点问题，根据森钜公司提供的通道公司收到森钜公司支付工程款所开具的发票及双方质证的结果，确认森钜公司已支付给通道公司建设厂房的工程款是1231006元，根据防城港市建设工程造价管理站所作的通道公司已完成施工森钜公司厂房的工程造价为1411057.66元的鉴定结论，森钜公司还需支付给通道公司的工程款为1411057.66元-1231006元＝180051.66元，由于双方在合同中约定由通道公司负担的报建费为97783元，通道公司尚未缴纳，故应从森钜公司尚欠通道公司的工程款中扣除，森钜公司实际还应支付给通道公司的工程款为180051.66元-97783元=82268.66元。
关于通道公司反诉请求森钜公司支付代购天车价款13万元的问题，由于在本案审理过程中，通道公司已将代购的两台天车退回厂家。但定购两台天车的5万元定金由于厂家不予退还，对造成的5万元损失通道公司主张应由森钜公司承担，经查，本案确实存在森钜公司委托通道公司代购天车的行为，通道公司接受委托后，代购回来的天车按合同约定具有出厂合格证、主管机关使用合格证，但森钜公司认定两台天车是旧的，经防城港市技术监督局鉴定，未能作出鉴定结论是旧的，但森钜公司仍坚持不接收通道公司代购的两台天车，因通道公司实施的是代理行为，所造成损害结果应由委托人森钜公司承担。故通道公司代购天车的5万元定金损失应由森钜公司承担。
关于通道公司反诉请求森钜公司补偿余留在工地的建筑材料狮座牌水泥损失20吨、碎石172立方米、砂 112立方米的价款19860元的问题，因在鉴定部门的鉴定报告中已载明，水泥由通道公司自行处理，碎石、砂折价款为16113.72元，且并未计入通道公司已完成的工程造价中，根据本案的实际情况，应由森钜公司予以补偿。由于通道公司在自行处理余留水泥中造成的损失，是其单方停止施工违约造成的，故造成的损失应由其自行承担。对通道公司的此项请求不予支持。
关于通道公司反诉请求森钜公司赔偿停工损失56000元的问题，由于在本案中，是通道公司单方面宣布停工在先，森钜公司解除合同在后。通道公司在未完成合同约定施工任务即单方面停止施工，其行为已构成违约，因此，通道公司的此项请求既无事实依据亦无法律依据，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第（四）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除森钜公司与通道公司于2003年7月26日签订的《建设工程施工合同（厂房）》；二、通道公司应向森钜公司支付违约金（违约金的计算方法：以通道公司未完成的工程造价1260510.51元为基数，从2004年2月13日始按中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）；三、森钜公司应支付尚欠通道公司的工程款82268.66元； 四、森钜公司应赔偿通道公司代购天车定金损失5万元；五、森钜公司应补偿给通道公司余留在工地上的碎石、砂子折款16113.72元；六、驳回森钜公司其他诉讼请求；七、驳回通道公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费26138元，其他诉讼费5227.6元，合计31365.60元（森钜公司已预交），由森钜公司负担30844.6元，由通道公司负担521元，反诉案件受理费 16021元，其他诉讼费 3204元，合计19225元（通道公司已预交），由森钜公司负担2373元，由通道公司负担16852元。
通道公司不服防城港市中级人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决审理查明部分与事实不符。事实上是被上诉人单方解除合同，上诉人反对被上诉人单方终止合同的行为。上诉人并没有单方正式停工，停工完全是被上诉人单方终止合同行为所致。2、鉴定机构按合同价调整工程造价的鉴定结论中根本不存在“未完成工程的工程造价是1260510.51元”的内容，合同总价是1680000元，一审判决查明按合同价鉴定已完成工程造价1411057.66元，未完成工程造价计算是错误的。二、森钜公司不具备发包工程的主体资格，双方签订的《建设工程施工合同》违反法律、法规强制性规定，依法无效。1、一审判决认为：虽然森钜公司方作为建设方没有取得建设工程施工许可证，但森钜公司在起诉前向建设行政主管部门办理报建已缴纳了建设方应缴纳的部分费用，没有取得该证是由于作为施工单位应由其缴纳的费用未缴，而导致未取得该证，其责任应由通道公司承担。森钜公司的建设工程也取得了建设主管部门的认可，因此，应认定森钜公司已具备了法定的发包条件。这是没有事实和法律依据的。（1）发包工程必先取得施工许可证，未取得施工许可证不得发包工程，这是建筑法等法律、法规强制性的规定，森钜公司未取得施工许可证发包工程，违反法律、法规强制性规定，其发包行为依法无效。（2）申请领取施工许可证是建设单位的法定义务，根据建筑法规定，申请领取施工许可证应当具备必要条件，包括用地批准、规划许可、有满足施工需要的施工图纸及技术资料（本案工程施工图纸及技术资料不能满足施工需要，且一再变更），有保证的工程质量和安全的具体措施、建设资金已经落实等，森钜公司没有取得施工许可证的事实，足以说明其不履行法定义务。至于双方在合同中约定费用由通道公司承担，依法不能导致建设方的法定义务发生转移，因为双方根据合同产生的是民事责任，而森钜公司根据建筑法应申请领取施工许可证是行政责任，后者是特定主体。法院本应依据建筑法审查森钜公司是否履行法定义务和不履行法定义务所导致的后果，即森钜公司未取得施工许可而发包工程行为无效。（3）一审判决认为导致了建设方未取得该证责任在施工方，不仅不符合法律规定，而且这一认为实际上属于导致合同无效的责任问题，而不是合同本身效力问题，也就是说不能因为上诉人不按合同缴费就可以判定合同有效。（4）一审判决认为森钜公司的建设工程取得了建设行政主管部门的认可，没有事实依据。因为施工许可证是建设行政主管部门颁发的证明施工合法的唯一法定证明文件，未取得施工许可是本案的基本事实。（5）法院依职权审查建设工程合同的有效性，依法不受当事人对合同效力主张的影响，因此，应依法确认本案的工程合同无效。2、一审判决认为：双方签订的《建设工程施工合同》的内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定……工程结算应以合同约定的造价为依据”，这一认为是错误的，（1）合同约定工程款支付属带资、垫资修建，违反有关禁止性规定。（2）工程造价约定违反有关禁止性规定。（3）合同约定施工后才申请办理施工许可证的内容违反法律、法规强制性规定。三、一审判决认为通道公司关于撤销、变更合同工程造价条款的请求已超过时效而丧失撤销权，是错误的。 1、根据合同法第五十五条规定，撤销权一年时效计算起始时间是指知道或者应当知道撤销事由之时，因此，起始日不一定就是合同签订日。一审判决无视本案客观事实，认定从合同签订时起计算时效是错误的。 2、上诉人知道显失公平的事由最早可以追溯到2003年8月13日，即当日森钜公司发给上诉人传真，证明施工标高的变更，此后，2003年9月1日签订的E－1厂房基础超深施工协议，2003年9月改02图纸、2003年11月12日协调会（纪录）、2003年10月2日 工程施工进度碰头会， 2003年10月20日工程会议纪要等等，证明实际施工工程量不断增加，构成上诉方知道显失公平的事由。最明显的是，造价鉴定机构于2004年3月份别按合同价和定额标准作出两份差别巨大的造价鉴定结论，构成上诉人知道签订合同时显失公平的事由。因此，撤销权的时效应从上述上诉人知道显失公平事由时起计算，上诉人向法院主张撤销权时间并没有超过一年时效。四、一审判决第二项由上诉人承担违约金没有依据。1、该建设工程施工合同依法无效，故不存在违约问题。 2、合同约定的是超越工期违约罚款，上诉人根本就不存在超越工期违约的问题。一审判决认定，森钜公司在通道公司施工过程中，施工变更的项目达八大项之多，变更项目时间从通道公司进场施工至2004年2月26日，而双方就施工变更增加的工程量相应延长工期的问题并未达成书面协议。这一认定足以说明本案不存在逾期违约问题。说明一审判决结论与认定事实是自相矛盾的。3、通道公司停止施工完全是森钜公司不按规定支付工程款和单方终止合同所致。4、一审判决以 1260510.51元所谓的未完成工程造价，从 2004年2月13日起计算违约金，没有任何事实和法律的依据。五、因双方签订的工程合同无效，故应根据法律的规定和广西区高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件会议纪要的规范性文件的规定，必须对已完成工程进行造价鉴定，从而依法确定应付工程价款。本案应按照鉴定机构根据国家定额标准作出的造价鉴定结论，从中确定成本造价，判令被上诉人向上诉人支付工程款。另外，一审判决关于第一个焦点问题中，错误地将报建费97783元重复从已完成工程价款中扣除，实际上鉴定机构按合同价调整工程造价时已在施工未完成工程项目中扣除。 六、一审判决遗漏了余留在工地上的20吨水泥，包括水泥、碎石、砂子的建筑材料折款19860元，应由被上诉人支付给上诉人。请求二审法院撤销一审判决第一、二、三、五、七项判决，维持第四项；确认森钜公司与通道公司于2003年7月26日签订的《建设工程施工合同（厂房）》无效；判令被上诉人向上诉人支付尚欠工程款1015277元；判令被上诉人向上诉人支付余留在工地的 20吨水泥、 172立方米碎石、112立方米砂等建材价款19860元；驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人森钜公司答辩称：一、关于一审判决认定事实的问题。1、一审判决查明事实部分与事实相符。按合同约定，并顺延合理的增加工程的工期，合同约定的工程应于2003年11月22日完成。但通道公司不但在2004年2月13日之前并没有完成约定的工程，反而于2003年2月12日通知施工人员停止施工，在这种情况下，森钜公司根据合同约定和合同法的规定解除合同于法有据，造成工程停工，完全是通道公司单方停止施工引起的。2、关于一审判决查明事实部分有关未完成的工程造价应为：1680000－141105766＝268942.34元，而不是1260510.51元，一审法院对这一事实的认定是错误的。二、一审判决认定合同合法有效是正确的。1、通道公司的委托代理人在一审法庭辩论时就一再重申合同是合法有效的，现在被答辩人又提出合同无效的说法，显然与之前的观点是相矛盾的。2、法律法规并没有规定在工程发包前必须取得施工许可证。相反，《中华人民共和国建筑法》第八条规定，在申请领取施工许可证时必须具备的条件之一就是要有确定的建筑施工企业。可见，签订建设工程施工合同必须在申领施工许可证之前，通道公司所称未取得施工许可证不得发包工程不知是依据何法何规。3、森钜公司已经履行办理施工许可证的所有法定义务，而通道公司没有履行在办理施工许可证中所承担的法定义务，如：没有缴纳应由其缴纳的费用。从本案的证据材料来看，这已是个无可争议的事实，通道公司应为其不履行法定义务承担相应的责任。4、在通道公司没有按合同约定履行代办施工许可证的情况下，森钜公司实际上是自己承担了办理施工许可证的工作，不存在通道公司在上诉状中所称的行政责任与民事责任转移争议的事实。5、森钜公司已经取得建设主管部门的施工许可是本案的事实，建设主管部门已经向森钜公司颁发施工许可证，现存放在防城港市建设局。只要通道公司缴纳其应缴纳的费用，就可以领到这本证书。6、法律法规并没有对带资、垫资作出禁止性规定。双方在合同中约定的造价是经过双方协商后确定的，并没有违反任何禁止性规定。合同中并没有约定施工后才申请办理施工许可证的内容。以上事实说明森钜公司与通道公司签订的《建设工程施工合同（厂房）》的内容没有违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，对合同双方有约束力并受法律保护，因此一审判决对此的认定是正确的。通道公司在上诉状中称森钜公司不具备发包工程的主体资格，没有任何事实和法律依据。三、一审判决关于撤销权时效的认定是正确的。通道公司在一审反诉中以显失公平为由请求撤销《建设工程施工合同》第二条关于工程造价的约定和第九条关于逾期完工的约定，在上诉状中又以撤销权一年时效是指从知道或应当知道撤销事由起一年为由认为一审判决错误，主张仍享有撤销权。森钜公司认为通道公司自始至终都没有撤销权，因为合同法赋予当事人撤销权的前提是“在订立合同时显失公平的”才具有撤销权。而合同价格的约定以及逾期完工的违约金约定都是双方经充分协商后才确定的，在订立合同时并不存在显失公平的情形，如果说存在显失公平的事由，通道公司作为专业的建筑施工企业，就应当在订立合同时知道了撤销事由。因此，无论被答辩人是否具有撤销权，在订立合同后一年多才主张撤销权，一审判决依法不予支持是正确的。四、关于违约金的判决。1、通道公司违反合同关于工期的约定，一审判决通道公司承担违约金是正确的。 2、森钜公司认为一审判决通道公司承担违约责任的起始计算时间为2004年2月13日是错误的，通道公司承担违约责任的起始时间应为2003年11月23日。虽然森钜公司与通道公司未就施工增加的工程量应顺延的工期达成书面协议，但森钜公司提供的施工日记证明了增加工程量的实际施工工期，减除该部分应顺延的工期，合同约定的工程应于2003年11月 22日全部完成。3、一审判决以未完成工程造价为基数依中国人民银行规定的同期同类贷款利率来计算违约金是违反法律规定的。合同法第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。在一审过程中，通道公司只是强调其不应承担违约金的责任，始终没有向人民法院请求对违约金予以适当减少，因此，一审判决对合同约定的违约金计算方法依职权减少是错误的，森钜公司认为只要通道公司违反合同的约定，就应以合同的约定来确定违约金的数额。另外，即使在通道公司提出请求的情况下，减少的违约金数额也不能低于因违约给森钜公司造成的损失，在一审中，森钜公司已提交了造成损失的证据并经双方质证，共造成仓储、运输等费用损失为64690元，但一审判决对此却只字未提。五、森钜公司与通道公司于2004年2月24日共同委托防城港市工程造价管理站对已完成工程作工程造价鉴定，不存在重新进行造价鉴定的情形。但一审判决在对已完成工程没有进行合格验收的情况下判决森钜公司承担支付工程欠款的责任是不合理的。六、余留在工地价值16113.72元的碎石、砂子在《鉴定报告》中已经折价计入已完成工程造价中予以补偿，而一审判决中认定为未计入已完成工程造价中，是错误的，由此造成森钜公司重复支付16113.72元补偿款。而通道公司在上诉状中所称余留在工地的20吨水泥已由其自行处理，现又要求森钜公司给予补偿是没有事实根据的。七、森钜公司已经支付的工程款应为1243156元，而一审判决中认定为1231006元，少算了12150元。八、通道公司代购的天车有瑕疵，不符合合同约定。按《合同法》第107条的规定，通道公司应承担继续履行、采取补救措施等违约责任，但通道公司一直都没有重新购买天车或采取补救措施，因此，森钜公司有理由不予接收，由此所产生的损失应由通道公司自行承担，一审判决由森钜公司赔偿天车定金损失5万元是错误的。 据此，森钜公司认为应维持一审判决中第一、七项判决，对第二、三、四、五、六项判决应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条的规定，在查清事实的基础上予以纠正。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的建设工程施工合同是否有效。二、上诉人行使撤销、变更合同工程造价条款的请求权是否已超过诉讼时效；三、本案的工程造价应该如何确定，上诉人应否支付违约金。
在本院审理中，双方当事人均没有新的证据向法院提交。对一审法院审理查明的事实，双方没有异议部分，本院予以确认。对有争议的部分，经审理查明，确认如下：一、关于通道公司的停工时间问题，在一审庭审中，通道公司明确表示，厂房工程正式停工的时间是2004年2月12日，之后没有复工。森钜公司于2004年2月14日通知通道公司终止本案合同。从这两方面事实可以认定，通道公司停工在前，森钜公司解除合同在后。二、关于未完成工程的工程造价问题，双方当事人都认为未完成工程的工程造价是：1680000元-1411057.66元=268942.34元，本院确认本案工程未完成工程造价为268942.34元。
另查明：双方诉讼前共同委托防城港市建设工程造价管理站按标准定额计取通道公司施工的厂房已完成的工程造价鉴定结论为2172283.23元，其中工程主要材料价差合计为164802.22元,因双方在一审时均没有在指定的举证期限内申请对该事项重新进行鉴定，而且是双方当事人的共同委托，因此，本院对该鉴定结论予以确认。
关于争议的第一个焦点，双方当事人签订的建设工程施工合同是否有效问题。本院认为：森钜公司与通道公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定。虽然森钜公司在签订合同时没有取得建设工程施工许可证，但该项工程在起诉前取得了《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，《建设工程施工许可证》已向建设行政主管部门办理报建手续，建设行政主管部门经审核后已通知交纳相关费用，森钜公司已缴纳了建设方应缴纳的部份费用，没有取得该证是由于作为施工单位的通道公司应由其缴纳的费用未缴，而导致未取得该证。森钜公司的建设工程也取得了建设行政主管部门的认可，森钜公司已具备签订该工程合同的资格，通道公司是具有法人资格的建筑企业亦具有承包建设的主体资格。双方经过长时间的协商达成的合同，一审法院认定该合同合法有效，是正确的，本院予维持。通道公司上诉主张《建设工程施工合同》无效的理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，上诉人行使撤销、变更合同工程造价条款的请求权是否已超过诉讼时效问题。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，可变更或撤销的情形有三种，一是因重大误解订立的；二是在订立合同时显失公平的；三是一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。森钜公司与通道公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定。正如合同中所说，是双方经过长时间的协商达成的。不存在一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况。通道公司是建筑企业，有着多年的建筑经验，在签订合同前还进行了工程预算，不存在重大误解现象。双方签订合同时，森钜公司是根据通道公司的报价基础上确定的工程造价，而且比通道公司的原来预算还有所增加，虽然工程造价增加了天车、报建费等费用，但并不是森钜公司利用其优势或通道公司没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平。综上所述，森钜公司与通道公司签订的《建设工程施工合同》没有可变更或撤销的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，行使撤销权的时效是一年，计算起始时间是指知道或者应当知道撤销事由之时，起始日不一定就是合同签订日。通道公司主张其知道显失公平的事由最早可以追溯到2003年8月13日，即当日森钜公司发给通道公司的传真，证明施工标高的变更。但这只是工程的变更，工程量的增加或减少，是建筑工程中的正常现象，对增加工程部分可以通过协商解决，并不是合同的可撤销情形。通道公司所说的其他几种情况，也是实际施工工程量不断变更，道理是一样的，在此不赘述。通道公司认为，造价鉴定机构于2004年3月分别按合同价和定额标准作出两份差别巨大的造价鉴定结论，构成通道公司知道签订合同时显失公平的事由。如前所述，通道公司是建筑企业，有着多年的建筑经验，在签订合同前还进行了工程预算，如有显失公平事由在签订合同时就应该知道。一审法院认为通道公司向法院主张撤销原双方签订的合同条款已超过一年时效，依法已丧失了撤销权，是正确的，本院予以维持。
关于第三个争议焦点，本案的工程造价应该如何确定，上诉人应否支付违约金问题。本院认为：森钜公司与通道公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，本案的工程造价应该按双方合同约定造价确定。森钜公司在通道公司施工过程中，施工变更的项目达八大项之多，变更项目的时间从通道公司进场施工至2004年2月 26 日，而双方就施工变更增加的工程量相应延长工期的问题并未达成书面协议，通道公司于2004年2月12日在尚未完成合同约定的施工任务的情况下，单方面宣布停止施工，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。一审判决认定通道公司应承担违约责任是正确的，但是对通道公司未完成的工程造价数额认定有误，本院予以纠正。通道公司应以双方确认的268942.34元为基数，并从宣布停工之次日起按中国人民银行流动资金贷款利率计算支付违约金给森钜公司。森钜公司在通道公司施工过程中，多次变更工程项目，造成工程未能按时完工。在此期间，因市场建筑材料涨价导致工程造价增加，发生了非当事人所能预见的根本性变化，参照最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知[法发（1993）8号]第二条第6点“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”的规定，结合本案的实际情况，如在建筑材料大幅度涨价的情况下仍按原来的合同价格履行，对通道公司显失公平，且森钜公司对工程未能按时完工也有一定的责任。因此，对主要建筑材料价差损失164802.22元，应由森钜公司承担一半责任。
关于通道公司上诉请求森钜公司补偿余留在工地的建筑材料狮座牌水泥损失20吨、碎石172立方米、砂 112立方米的价款19860元和停工损失56000元的问题，一审判决已明确，因在鉴定部门的鉴定报告中已载明，水泥由通道公司自行处理，碎石、砂折价款为16113.72元，且并未计入通道公司已完成的工程造价中，根据本案的实际情况，应由森钜公司予以补偿。由于通道公司在自行处理余留水泥中造成的损失和停工损失56000元的问题，是其单方停止施工违约造成的，故造成的损失应由其自行承担。符合法律规定，本院予以维持。
关于森钜公司答辩中称其已经支付的工程款与事实不符；通道公司代购的天车有瑕疵，不符合合同约定，一审判决由森钜公司赔偿天车定金损失5万元是错误的。因森钜公司不是本案的上诉人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，对其主张本院不予审理。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市中级人民法院（2004）防中法民二初字第32号民事判决第一、第三、第四、第五、第六、第七项；
二、变更防城港市中级人民法院（2004）防中法民二初字第32号民事判决第二项为：广西通道建筑安装工程有限公司应向森钜科技（防城）有限公司支付违约金（违约金的计算方法：以通道公司未完成的工程造价268942.34元为基数，从2004年2月13日始按中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算至本案判决确定的履行期限的最后一日止）；
三、森钜科技（防城）有限公司赔偿广西通道建筑安装工程有限公司主要建筑材料价差款82401.11元。
一审诉讼费负担按一审判决执行，二审诉讼费31365.60元(通道公司已预交)，由广西通道建筑安装工程有限公司负担25092.48元，森钜科技（防城）有限公司负担6273.12元，当事人预交的诉讼费本院不予退回，由双方当事人在本案债务执行时一并结清。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起六个月内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。

审 判 长 梁 文
审 判 员 蒋 太 仁
代理审判员 黄 邦 业

二○○五年七月二十二日

书 记 员 彭 峭 岷