河南省郑州市中级人民法院
民事判决书

                                                        （2005）郑民三终字第180号
   上诉人（原审原告、反诉被告）河南省建筑安装郑州公司。
   住所地，郑州市金水区东关虎屯。
   法定代表人　宁保吉，该公司总经理。
   委托代理人　赵立泉（又名赵笠荃），该公司员工。
   委托代理人　常世维，该公司法律顾问。
   被上诉人（原审被告、反诉原告）郑州白求恩医学专修学院。住所地，郑州市中原区须水镇常庄村。
   法定代表人　郭风高，该院院长。
   委托代理人　郭顺，该院副院长。
   委托代理人　张宾峰，金博大律师事务所律师。
    上诉人河南省建筑安装郑州公司（以下简称建安郑州公司）因与被上诉人郑州白求恩医学专修学院（以下简称白求恩医学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市中原区人发法院（2003）中原经初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建安郑州公司的委托代理人赵立泉、常世维，被上诉人白求恩医学院的委托代理人郭顺、张宾峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
    原审法院经审理查明，1999年5月8日，赵家有代表河南省建筑安装郑州公司六分公司（以下简称六分公司）与白求恩医学院签订建设工程施工合同一份，约定由该六公司包工包料承建白求恩医学院教学楼和学生宿舍楼及校园厦门、公用厕所、配电房、水房各一处，自1999年5月10日起开工，1999年8月20日前竣工，工程款根据实际面积按教学楼每平方米500元、学生宿舍楼每平方米450元决算，大门及厕所、配电房、水房按实际工料费双方议定，质量等级国标合格工程。合同签订后，该六分公司进行施工。1999年9月28日赵家有代表六分公司与白求恩医学院签订补充协议一份，约定教学楼一幢、学生宿舍楼一幢，按图纸改动工程项目不计费，仍按教学楼每平方米500元、宿舍楼每平方米450元实际建筑面积计算，其他项目包括大门、厕所、校园围墙等共计五项工程，按国标合格工程验收合格后，甲方（即白求恩医学院）付给乙方（即建安郑州公司）工程总款270万元，在工程完成验收合格后，甲方第一期付给乙方160万元，下余110万元，分别于2000年底付55万元、2001年底付清。同日，建安郑州分公司与白求恩医学院签订确定变更项目协议，对大门、校院围墙等项工程施工进行了明确规定。协议签订后，建安郑州公司对部分工程进行了施工，但对大门、大门北围墙、实验楼铝合鑫隔断及后隔墙、围墙等工程没有如约完成。白求恩医学院分别于2000年3月1日、同年5月9日与郑州市宏兴安装公司第八分公司、中牟具第六建筑公司签订协议，约定由以上两公司承建白求恩医学院的围墙、大门、大门北围墙、大门水道漏水维修、铝合金隔断等工程，为此，白求恩医学共支付给六分公司工程款172万元。后建安郑州公司通过诉讼，经原审法院判决，白求恩医学院又支付给建安郑州公司43万元工程款，按补充协议约定，白求恩医学院仍欠建安郑州公司工程款55万元。1999年9月28日建安郑州公司与白求恩医学院签订的补充协议第三条规定，原定工程于1999年8月20日完成，现根据实际施工情况延至1999年10月31日完工。但建安郑州公司于2000年6月16日至同年8月29日在未向白求恩医学院提出竣工验收技术资料的情况下才将宿舍楼、教学楼钥匙交给了白求恩医学院。期间，白求恩医学院于2000年3月6日、同年8月27日对主体工程的附属工程水泥管道、大门污水、垃圾池、雨水管道埋设工程进行了变更。由于建安郑州公司承建白求恩医学院的教学楼、宿舍楼没有如期完工，白求恩医学院为教学使用，于1999年8月20日与郑州市第六十二中学签订租房协议，由白求恩医学院租用该中学部分教学楼、办公楼、实验楼等，白求恩医学院于2000年3月9日付给该中学房屋使用费84770元。在建安郑州公司将钥匙交给白求恩医学院后，白求恩医学院未经验收使用了该工程。2001年7月17日白求恩医学院以建安郑州公司承建工程存在严重质量等问题，向原审法院提起诉讼，并以工程不合格为由要求对该工程予以鉴定。原审法院委托“郑州大学综合设计研究院”对白求恩医学院的教学楼、女生宿舍楼进行鉴定。该院于2004年3月31日出具《建筑工程质量鉴定报告》，结论为“1、教学楼：砖强度低于设计值MU10，不满足设计要求。砂浆强度低于设计值M2.5，不满足设计要求。2、女生宿舍楼：砂浆强度低于设计值M5，不满足设计要求。3、空心板板间裂缝产生的主要原因为：空心板施工时板缝处理不当。4、建议：对教学楼、女生宿舍楼砌体强度采取加固措施；对板间裂缝进行维修处理。”白求恩医学院依据此报告提出对加固造价进行评估。经原审法院委托郑州大学综合设计研究院鉴定，该院于2004年5月20日出具《建筑工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为“白求恩医学院专修学院教学楼、女生宿舍楼加固费用为771570。83元。”关于建安郑州公司与白求恩医学院相关之原诉和反诉，原审法院已将（2001）中原经初字第425号和（2001）中原经初字第408号案件合并审理。
    原审法院认为，赵家有以建安郑州公司下属六分公司名义与白求恩医学院签订的建设工程施工合同及补充协议，意思表示真实，内容佥，且赵家有也是以六分公司名义履行合同，该施工合同及补充协议应为有效合同。因六分公司系建安郑州公司下设的分支机构，不具备法人资格，故其权利和义务应由建安郑州公司享有和承担。由于白求恩医学院没有按照双方签订的补充协议的约定于2001年底付清剩余工程款，属违约行为，应承担违约责任，故建安郑州公司要求白求恩医学院给付工程款，支付违约金的合理部分，原审法院予以支持。根据补充协议的规定，白求恩医学院付给建安郑州公司总工程款270万元，应包括大门、厕所、校院围墙等五项附属工程的工程款。补充协议签订后，建安郑州公司只对剩余主体工程及部分附属工程进行施工，但对大门、大门北围墙、实验楼铝合金隔断及后隔墙、围墙等工程没有如约完成，白示恩医学院为此支付工程款77994元，该款应从270万元总工程款中扣除，现白求恩医学院实欠建安郑州公司工程款应为472006元，应予以认定。建安郑州公司与白求恩医学院根据实际施工情况约定将工程延长至1999年10月31日完工，但建安郑州公司于2000年6月16日以后才将学生宿舍楼、教学楼钥匙交给白求恩医学院，虽然白求恩医学院将部分附属工程进行了变更，但并不影响主体工程的完工，故应当认定建安郑州公司延期交付工程，系违约行为。
由于建安郑州公司延期完工，白求恩医学院不能及时使用学生宿舍楼、教学楼，白求恩医学院为教学使用，租用郑州六十二中部分房屋，支付房屋使用费84770元，给白求恩医学院造成经济损失，故建安郑州公司应予以赔偿。白求恩医学院按1999年的招生计划推算少招收220名学生，共少收入484000元，要求建安郑州公司赔偿484000元，没有事实根据，原审法院不予支持。建安郑州公司作为建设工程的承包人，应当按照双方约定的国家标准确保工程质量，虽然白求恩医学院未经验收使用了该建设工程，但没有证据证明工程存在问题系白求恩医学院使用所造成。因鉴定结论已证明建安郑州公司所建教学楼、女生宿舍楼砖、砂浆不满足设计要求及板缝处理不当，故应认定质量不符合约定要求的原因系建安郑州公司造成，白求恩医学院在合理期限内提出加固维修要求，符合法律规定，对其要求建安郑州公司支付加固费用771570.83元原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十三条、第二百八十一条之规定，原审法院判决：一、郑州白求恩医学专修学院自本判决生效之日起十日内付给河南省建筑安装郑州公司工程款472006元，并自2002年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率偿付利息损失。二、河南省建筑安装郑州公司自判决生效之日起十日内赔偿郑州白求恩医学专修学院经济损失84770元。三、河南省建筑安装郑州公司自本判决生效之日起十日内偿付给郑州白求恩医学专修学院加固费771570.83元，由郑州白求恩医学专修学院自行加固。案件受理费10750元，由白求恩医学院负担；反诉费16310元，由建安郑州公司负担；鉴定费65500元，由建安郑州公司负担。
上诉人建安郑州公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审法院就本案同一事实，与该院已生效的（2001）中原经初字第112号民事判决书，出现两种相互矛盾的认定和两种不同结果，应依法予以纠正。1、一审法院认定：“根据补充协议的规定，白求恩医学院给付建安郑州公司总工程款270万元，应包括大门、厕所、校园围墙等五项附属工程的工程款，补充协议签订后，建安郑州公司只对剩余主体工程及部分附属工程进行施工，但对大门、大门北围墙、实验楼铝合金隔断及后隔墙、围墙等工程没有如约完成，白求恩医学院为完成上述工程，别请其他公司施工，白求恩医学院为此支付工程款77994元，该款应从270万元总工程款当中扣除”。该认定与事实不符。   “实验楼铝合金隔断及后隔墙”根本不属于建安郑州公司工程承包范围，而大门及北围墙等工程属于双方99.9.28确定变更项目当中规定的不计费工程，与工程总款270万元没有关联。白求恩医学院根据1999年9月28日补充协议第二条：“工程总款为270万元，在工程完成验收合格后，甲方（白求恩医学院）第一期付给乙方（郑州建安公司）160万元，下余110万元分别于2000年底付55万元，2001年底付清。”的规定向建安郑州公司除支付第一期工程验收合格后160万元外，已付第二期工程款中的12万元。从上述事实说明，建安郑州公司不但按约完成工程，而且得到白求恩医学院的认可，并且白求恩医学院在履行上述决算协议时，未向建安郑州公司提出任何未完工的异议。上述事实已为一审法院已生效的判决（2001）中原经初字第112号民事判决第4页“且其（白求恩医学院）实际支付给建安郑州公司的工程款，已超出双方约定的工程已施工完毕且符合质量要求的默认”确认。更何况“99.9.28确定变更项目”为双方协议不计费工程，该项目是否完成均不影响270万元的工程款的成立。一审法院在其判决书第一项“白求恩医学院给付建安郑州公司工程款472006元（已扣除白求恩医学院支付的77994元工程款）”是错误的，白求恩医学院仍应给付建安郑州公司第三笔工程款55万元。2、一审法院认定的“虽然白求恩医学院将部分附属工程进行了变更，但并不影响主体工程的完工，故应当认定建安郑州公司延期交付工程，系违约行为。由于建安郑州公司延期完工，白求恩医学院不能及时使用学生宿舍楼、教学楼，白求恩医学院为教学使用，租用六十二中部分房屋，支付房屋使用费84770元，给白求恩医学院造成经济损失，故建安郑州公司应予赔偿。”是错误的。白求恩医学院对双方所建工程多次进行变更。一审法院只认定2000年3月6日、8月27日白求恩医学院对主体工程的险情工程水泥管道、大门防水、垃圾池、雨水管道埋设工程进行变更。但却隐瞒白求恩学院于2000年8月26日变更主体工程教学楼原图纸垃圾箱一楼改为厕所东侧和2000年7月下旬暑假期间，白求恩医学院要求建安郑州公司给教学楼、宿舍楼、办公室安装电扇。上述白求恩医学院提出的变更，既有对主体工程的变更，也有对附属工程的变更，多次变更中均未规定完工期限。因此，本案中建安郑州公司根本不会存在延期交工问题，自然建安郑州公司也不会有延期交工的违约行为。更何况，白求恩医学院在1999年8月20日与郑州市第六十二中签订租房协议，是在双方合同期限内（1999年5月8日建筑合同签订到补充协议规定的交工期限1999年10月31日，再到白求恩医学院后来的多次变更合同，但未规定交工期限）。其支付的84770元租金并非损失。依法应由白求恩医学院自行承担。二、一审法院认定“工程质量不符合约定要求的原因系建安郑州公司造成”的结论与该院已生效的（2001）中原经初字第112号民事判决书前后矛盾。1、建安郑州公司交给白求恩医学院宿舍楼、教学楼钥匙，并不等于就同意白求恩医学院在工程未经验收的情况下使用该工程，且白求恩医学院无任何证据能证明建安郑州公司同意白求恩医学院使用该工程。相反，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）法释[1999]第一条：“。。。。。。合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的除本解释另有规定以外，适用当前的法律规定。。。。。。”本案应适用《合同法》实施前的法律、法规。白求恩医学院未按我国《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，组织设计、施工、工程监理等有关单位进行交工验收的情况下，竟擅自要求降低质量标准并提前使用工程。根据《经济合同法》第34条第2款4、5项、国务院《建设安装工程承包合同条例》第13条第2款第3目：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。因此，工程质量问题应由白求恩医学院承担。这一点，在一审法院生效的（2001）中原经初字第112号民事判决书中“白求恩医学院对建安郑州公司承建工程已施工完毕且符合质量要求的默认。”得到确认。并适用《建设安装工程承包合同条例》的上述规定，在法律适用上认定白求恩医学院擅自动用工程由此而发生的质量问题由白求恩医学院承担。且该判决已经郑州市中级人民法院（2001）郑经终字第577号和（2002）郑法经再字第28号民事判决维持。上述再审判决认定：“。。。。。。建安郑州公司已实际履行了施工义务，白求恩医学院已将建安郑州公司所建工程投入使用，实际支付的工程款额已超出双方协议约定的工程完成验收合格后的第一期应付款额，且投入使用后仍在继续支付工程款，应视为建安郑州公司所建工程符合双方的规定。。。。。。”。因此，本案有关工程质量问题已有三份生效的判决书确认，工程质量符合双方约定，不存在质量问题，也无需进行质量鉴定和所谓的工程加固。2、一审法院委托的郑州大学综合设计研究院于2004年3月31日、5月20日出据《建筑工程质量鉴定报告》、《建筑工程造价司法鉴定报告》因无鉴定资质实属违法鉴定，不能作为本案证据使用。郑州大学综合设计研究院属企业法人，经营范围是建筑工程设计、咨询等，根据河南省建设厅核准其只有工程造价咨询的资质，无工程及造价鉴定的资格。根据河南省司法厅公告（2002）第3号，郑州大学综合设计研究院为申请单位成立了“河南安泰建筑工程质量司法鉴定所”，也即只有河南安泰建筑工程质量司法鉴定所才有资格对建筑工程质量及造价进行司法鉴定。并且上述鉴定程序违法，没有双方认可的图纸和建安郑州公司未指认工程。三、建安郑州公司与白求恩医学院在1999年5月8日签订的教学楼学生宿舍楼等工程承包合同时，白求恩医学院存在欺诈行为，其建设用地为非法占地，所建工程为非法工程，故双方所签协议依法应为无效合同，作为有过错的白求恩医学院应当返还建安郑州公司投资款和赔偿建安郑州公司由此造成的损失。2003年12月20日，郑州市中原区国土资源局对白求恩医学院作出中原国土资源罚字（2003)第91号土地行政处罚决定书，确认白求恩医学字在中原区须水镇常庄村的建校工程用地属非法占地，并责令白求恩医学院限期拆除建安郑州公司等 为其建造的教学楼、宿舍楼等所有设施，并处以358460元的罚款，现该决定书早已生效并已交付执行。而一审法院在下达些次一审判决书前已知此情况，却置之不理。到目前为止，建安郑州公司才发现白求恩医学院对其建造的校址根本就没有《土地使用证》、《规划许可证》、《建筑许可证》等合法建校手续，致使建安郑州公司蒙受重大经济损失。一审法院更不应将上述非法工程 在违反《司法鉴定条例》规定的情况下，又委托一个无司法鉴定资格的企业作工程质量及造价鉴定。请求：１、请求二审法院依法撤销郑州市中原区法院（２００３）中原经初字４０８号民事判决书，并依法改判，驳回白求恩医学院原审的反诉清求。２、本案全部诉论费用由白求恩医学院承担。

二审庭审中，上诉人建安郑州公司在宣读其上诉状时又口头补充：上诉清求中的安号错误纯属笔误》
    被上诉人白求恩医学院答辩称，白求恩医学院认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。一、一审判决对工程质量及损失的认定是正确的。１、一审法院认定的建安郑州公司未全面履行合同的事实正确。按照双方１９９９年５月８建安郑州公司应施工内容　为：教学楼一幢、学生宿舍楼一幢、大门厕所、校园围墙等共计五项工程。这五项工程对承包范围约定：“土建、装饰、水电、门窗、通风等。”一审判决所认定的建安郑州公司未予施工的“大门、大门北围墙、实验楼铝合金隔断及后隔墙、围墙”等工程全部在上术约定的工程项目之内。其中，大门、大门北围墙、校园围墙属于王五项工程中的两项，而实楼铝合金隔断及后隔墙属于教学楼内部的工程　。《99.9.28确定变更项目》中之所以说“上述变更项目，双方协议不计费”是由于这些项目都没有超出五项工程的范畴，都已经包含在２７０万元工程款内，所以不再另行计费。这从双方手写加上去的补注性文字可以得到印证，“第六条计费”因为第六条约定的工程不在五项工程之内，属于新增项目，所以要另行计费。上述事实表明，建安郑州公司在上诉状中声称“大六及北围墙等工程属于《99.9.28确定项目变更》当中规定的不收费工程，与工程总款２７０万元没有关联”的说法是错误的，他抛开有关该　变更项目及费用的约定是建立在双方协议确定的工程项目及工程总价款这样的前提，故意在断章取义。建安郑州公司在上诉状中声称“该部分工程国为不收费，故可不履行”，这种理解是错上加错。是在为自己没有履行协议约定而寻找的借口。何况1999.8.28确定变更项目与1999.8.28《补充协议》是在同一时间、同一地点约定的，而且先签定变更项目协议，后签定《补充协议》，双方商定的总工程款为２７０万元，故变更项目费用完全包括在２７０万元总款之中，这是双方都能接受的，也是无可非议的。而且变更项目是国为建安郑州公司不安图像设计，将教学楼动力线由铜质私自变为铝质，给白求恩医学院造成无法挽回的损失。变更项目是对白求恩医学院损失的补偿，故此不计费。根据双方1999年9月28日《补充协议》第一条及“99.9.28变更项目”第7,9条约定，大门工程、校园围墙工程、实验楼铝合金隔断及后隔墙工程在２７０万元工程总款中。但是对于该　工程，建安郑州公司根本未施工，白求恩医学院不得不另请中牟六建公司及郑州市宏兴安装公司第八分公司进行施工，为些共支付费用77994元，该费用应从２７０万元工程款中扣除是理所当然的。２、一审判决并不与已生效判决矛盾。建安郑州公司引述郑州市中原区人民法院（２００１）中原经初字１１２号民事判决书第四页部分内容，以此说明两份判决矛盾，白求恩医学院认为建安郑州公司是在断章取义，两者根本不矛盾：（１）建安郑州公司所引述(2001)第１１２号判决内容并非对安伯事实的认定，而是针对当事人的请求、答辨情况、及当时案件的证据所作的主观分析判断，而非事实判断，所以在前面加上“应视为“，也即在白求恩医学院未提出反诉的情况下，所作的主观性判断。该主观意义上的推测性判断不应作为些后其他案伯的证据加以引用。（２）（２００１）第１１２号判决是在白求恩医学院缺席，白求恩医学院已经向有关部门反映该情况。二、一审判决关于建安郑州公司延期交工及延期交工损失的认定是正确的。建安郑州公司未在合同约定的竣工日期1999年10月31日前按期交工是客观事实应承担由其违约给白求恩医学院造成的经济损失。1999年5月8日签订《协议书》约定的交工时间为１９９９年８月２０日，应建安郑州公司的要求，于１９９９年９月２８日在《补充协议》中将交工期延长至１９９９年１０月３１日。此后，双方再未对交工期限进行过约定，１９９９年１０月３１日为建安郑州公司最后交工期限。但是从建安郑州公司给白求恩医学院提供的交钥匙收据可以看出，工程交会钥匙的最后一次时间是２０００年８月２９日，即使按一般意义上的交工，也已延误工期２９９天。事实上，直到今天，建安郑州公司也未向白求恩医学院提供包括竣工报告在内的任何有关竣工验收的技术性资料。由此可见，建安郑州公司提出其延期交工的理由是白求恩医学院下发了三份变更通知。但是，一看便知，这种理由显然站不住脚的。（１）从时间上看，关于窗户的通知是２０００年２月８日：大门管道承包协议是２０００年３月６日；宿舍楼后墙垒一个小垃圾箱的所谓变更是２０００年５月２７日。这三份所谓通知形成的时间取使按最早的２０００年２月８日，也是在约定的工期之后，此时建安郑州公司已经违约三个多月。（２）从内上看，大门管道是另一项工程，另外约定了费用，不在２７０万工程款内，建安郑州公司已经另行起诉至中原区人民法院，法院已经另案处理，与本案没有任何关系；垃圾箱和窗户均为主体工程的附属小项目，这些小的项目，根本影响不了主体工程的正常施工，与延期交工毫无关系。何况，建安郑州公司于上述所谓的变更置之不理。所以说，建安郑州公司以变更为由为其延误工期开脱责任是完全站不住脚的。白求恩医学院同郑州市第六十二中学的租房合同本来到２０００年２月２０日到期，按照施工协议的约定，此时，建安郑州公司的工程应该已经完工。但是，此时并未完工，不得已，又将租期延长至２０００年６月２０日，这是在承包期超期三个月之后的被迫之举，白求恩医学院为此多付租金８４７７０元（２０００年３月１日至６月２０日续租房金）。一审中白求恩医学院均向法庭出示了相关证据。三、一审法院对工程存在质量问题的认定适用法律正确，更不存在与已经生效判决前后矛盾的情况。１、一审法院审理此案适用法律完全正确。《中华人民共和国合同法》第四百二十八条明确规定“本法自１９９９年１０月１日起施工，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”《最高人民法辽关于适用，<中华人民共和国合同法>基于问题的解释》（－）法释〔１９９９〕１９号第二条规定“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期跨越合同法实施之日或者期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”。结合本案，根据双方签订的《协议书》及《补充协议》中对工期的约定是１９９９年１０月３１日，这时《合同法》已经开始实施。那么处理本案当然适用《中华人民共和国合同法》有关履行的规定。我国《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密义务。”其余各章节、条款中关于合同履行的规定中均对该条款的具体体现。建安郑州公司却无视上述法律规定，仍然去拿已经废止的《经济合同法》来评判此案，反而将人民法院的正确适用法律说成是错误的，白求恩医学院也相信二审人民法院仍然会坚持正确适用法律。２、不存在白求恩医学院擅自使用工程的情况，且工程存在质量问题与使用无关。从《钥匙收据》上看，是建安郑州公司主动、自愿将钥匙交给了白求恩医学院，白求恩医学院是在其同意的情况下使用工程的，在施工方同意的情况下使用工程，怎么算擅自使用呢？这一事实已经在河南省高级人民法院（２００２）豫法立民字第６８０号《通知书》中得以确认：“从你们双方交钥匙的收条看，你学校是在赵家有代表的六分公司交钥匙的情况下才使用了本案争议的工程，这说明你学校的六分公司是认可的。”多次鉴定结论均证明，工程存在质量问题是由于工程所用砖、砂浆不满足设计要求以及板缝处理不当造成的，这与白求恩医学院的使用没有任何因果关系，一审法院判令其承担违约责任完全正确。建安郑州公司无视上述事实，称白求恩医学院擅自使用工程并引用《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，目的是在推卸责任。建安郑州公司引用该条是断章取义，故意漏掉了前提条件，该条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”即验收的前提条件是施工方提交竣工报告。但是本案中，作为施工方的建安郑州公司了将钥匙草草地交给了白求恩医学院外，只在要钱时露面，其余时间再不照面，早于没有相关的施工资料，导致工程至今无法按照《建筑法》的要求进行验收，在种情况下，反而咬定白求恩医学院不验收工程，同样是无视事实。３、工程存在质量问题是一种客观事实，与工程款的支付没有任何关系。如果支付工程款就足以证明工程质量合格，那国家规定工程验收制度就没有任何意义了，工程质量鉴定机构也没有任何存在的必要。如果依照建安郑州公司的逻辑推论，只要付款就证明一切合格，那么付过款的伪劣产品就可以因为支付了货款而变成了合格的产品，在这里，付款凭证成了商品合格证。显然这种关于质量的逻辑推论是极其错误的，因为它违反了我国《产品质量法》。在本案中，多支付１２万元工程款绝不是白求恩医学院对工程质量的默认，也不能作为工程质量合格的标准。国为它违反了我国关于工程质量合格标准的规定。何况，多付的１２万元工程款是在郑州公司以交工程税、工人开不了工资、过不了年关等借口博取白求恩医学院同情而骗取的，和工程质量没有任何关系。如果仅仅靠推断而不通过鉴定来证明工程质量，那就只能等着悲剧的发生来证明质量了，其结果必然是重蹈重庆綦江虹桥坍塌事件的覆辙。因此，建安郑州公司无视法院委托有部门作出的质量鉴定的结论，无视白求恩医学院所属两千余师生员工的生命安全，坚持认为白求恩医学院已付款就证明其所建工程质量合格，无须进行工程质量鉴定和加固，实际是为了自己开脱责任，这是国法所不容的。４、一审判决已生效的判决并不矛盾。建安郑州公司称（２００１）原经初字第１１２号民事判决书已经将涉案工程认定为工程合格，白求恩医学院认为这是对该判决的错误理解。（１）该份判决由于白求恩医学院未提出反诉，人民法院未对工程质量是否存在问题作出审理。在该审理过程中，建安郑州公司提出的请求是索要工程款，根据民事诉讼不告不理的原则，在白求恩医学院未就工程质量提出反诉请求的情况下，人民法院不可能就工程质量问题作出审理，建安郑州公司在引述该份判决内容时故意漏掉了三个字“应视为”，这只是一种主观上的判断，并不能理解为对事实的认定。这一点可以在建安郑州公司同样提到的郑州市中级人民法院（2002）郑法经再字第28号民事判决书中得到证明，该判决进一步阐述到“白求恩医学院所称逾期交工及工程质量问题，因其未在一审过程中提起反诉，本案不予受理”河南省高级人民法院（2002）豫法立民字第680号《通知书》认定“你校（白求恩学院）委就工程质量等问题提出反诉，郑州中院二审及再审均明确你校可通过另诉解决，故工程质量等问题不属申诉解决的事项，本案对此不予处理，你学校可另诉解决。”白求恩学院就工程质量提出反诉正是根据法律和上述判决行使诉权的具体表现。但是，建安郑州公司此时却断章取义地引用中原经初字第112号民事判决书中的部分言语为己所用，妄图推托责任，是在故意混淆视听。四、建安郑州公司声称“郑州大学中和设计研究院无鉴定资质，属违法鉴定，不能作为本案证据使用”是错误的。1、建安郑州公司称鉴定单位不具有鉴定资格属不实之词。最高人民法院《人民法院司法鉴定人名册公告》（第12号）公布的河南省人民法院确定的鉴定机构名单中，第35家即为该鉴定机构，这说明该机构完全具有鉴定能力，并得到司法机构的认可。2005年5月26日河南省高级人民法院在给郑州市中级人民法院的便函中证实：“郑州大学综合设计研究院系经省法院审核并经最高人民法院批准、公告的入册鉴定机构。司法厅登记的鉴定机构‘河南安泰建筑工程司法鉴定所’为该院负责鉴定工作的一个具体工作部门。在我院审核入册时由于‘安泰建筑工程司法鉴定所’提交的国家建设部、化工部、国家计委等核发的设计、勘察、工程咨询、收费许可等相关行业资质均为郑州大学综合设计研究所，根据最高人民法院释（2002）8号司法解释的规定，我院核准其入册时名称为‘郑州大学综合设计研究院’，特此说明”。上述证据是任何人也否认不了的。故此郑州大学综合设计研究院出具的《建筑工程质量鉴定报告》及《建筑工程造价司法鉴定报告》是合法有效的。故此，白求恩医学院要求建安郑州公司支付工程加固费用771570.83元，一审法院予以支持无可非议。2、鉴定机构所作鉴定程序正当。本案的鉴定对象是涉案工程质量是否合格，涉案工程是否有《规划证》、《土地征》、《房产证》等相关证件，根本不属于鉴定的范围。建安郑州公司认为涉案工程属于“委托的项目属于法律、法规禁止或者限制鉴定的项目”这种认识显而易见是无稽之谈。我国从没有哪一部法律、法规规定过手续不全的工程不能进行工程质量的鉴定。五、建安郑州公司在其上诉状中声称“建安郑州公司与白求恩医学院在1999年5月8日签定合同时，白求恩医学院存在欺诈行为”，“其建设用地士非法用地”，“双方签定的协议应为无效”，明显是歪曲事实，并以受欺诈为由主张合同无效无事实和法律依据。白求恩医学院认为双方签定的《协议书》合法有效。其一、中原区人民法院及郑州市人民法院的民事判决书均确定双方所签定的《协议书》、《补充协议》为有效合同，并且该判决已生效并进入执行阶段，是任何人推翻不了的。其二、建安郑州公司在起诉时，是依据该协议来索要工程款，且在以前的历次判决中，始终主张该协议为有效协议，而在其上诉状中却一反常态称协议无效，这纯粹是一种不顾事实和法律，出尔反尔、滥用诉权的行径。1、建安郑州公司称白求恩医学院存在欺诈行为是颠倒黑白。白求恩医学院所用校址前身是郑州东方医院，在接管该校时，建安郑州公司早在1996年11月就已经与郑州东方学院签订建设工程施工合同，并于1997年2月开始施工（见须水镇政府、常庄村委会及东方学院通知施工的证明），而白求恩医学院接管郑州东方学院在1999年5月，白求恩医学院同建安郑州公司在原来的基础上于1999年5月8日重新签订了协议，并在《协议书》第八条中作了说明。关于土地状况，建安郑州公司知道得比白求恩医学院早两年多，如果说存在欺诈的话，也只能是建安郑州公司欺诈了白求恩医学院。公益事业建设使用农民集体土地有法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定：公益事业建设经依法批准可以使用农民集体所有的土地。白求恩医学院属于民办教育单位，是为国家培养人才的公益事业单位，符合《土地管理法》第四十三条的例外规定，可以使用农民集体所有的土地。而且白求恩医学院于1999年4月10日与中原区常庄村委会签订了《租地协议书》，并经过郑州市公证处公证（见（1999）郑证经字第898号）。因属租用土地，谈不上土地使用证，其他手续归常庄村委会办理。中原区国土资源局所作的（2003）第91号土地行政处罚决定书日前已经暂停执行。2、建安郑州公司以白求恩医学院存在欺诈行为为由主张合同无效缺乏法律依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（一）第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”在此，建安郑州公司的上述理由，与本案争议的焦点即工程质量合格与否没有任何关系，也不属于本案审理的范围。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，较好地保护了当事人合法权益。请求郑州市中级人民法院依法驳回建安郑州公司的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人白求恩医学院对上诉人建安郑州公司在二审庭审中对上诉状的口头补充答辩称，建安郑州公司宣读上诉状时也承认了其系不服郑州市中原区人民法院（2003）中原经初字第479号民事判决而提出上诉，但其在上诉请求中确写为请求依法撤销郑州市中原区人民法院（2003）中原经初字第408号民事判决，请二审法院对此予以查清，做出公正判决。
    本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
    本院认为，上诉人建安郑州公司与被　上诉人白求恩医学院双方签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示一致的结果，并不违反法律的有关规定，为有效合同。建安郑州公司诉称双方所签的建设工程施工合同及补充协议因为白求恩医学院存在欺诈行为应为无效合同的上诉理由，由于其未在举证期限内提供有关证据，本院不予支持。故双方当事人应当按照合同约定全面履行其义务。根据双方所签订的补充协议的约定，白求恩医学院会给郑州公司总工程款２７０万元，应包括大门、厕所、校院围墙等　五项附属工程的工程款。补充签订后，建安郑州公司只对剩余主体工程及部分附属工程进行施工，但对大门、大门北围墙、实验楼铝合金隔断及后隔墙、围墙等工程未依约完成，白求恩医学院为此支付工程款７７９９４元，该款应从２７０万元总工程款中扣除，现白求恩医学院实欠建安郑州公司工程款为４７２００６元。因此，建安郑州公司诉称实验楼铝合金隔断及后隔墙不属工程承包范围以衣大门及北围墙等　工程属于双方１９９９年９月２８日确定变更项目当中规定的不计费工程而与工程总款２７０万元没有联系的上诉理由，证据不足，本院不予支持。建安郑州公司与白求恩医学院双方根据实际施工情况按照补充协议约定将工程延长至１９９９年１０月３１日完工，但建安郑州公司于２０００年６月１６日以后才将学生宿舍楼、教学楼钥匙交给白求恩医学院，虽然白求恩医学院将部分附属工程进行了变更，但并不影响主体工程的完工，应当认定建安郑州公司延期交会工程，已构成违约。由于建安郑州公司延期完工，白求恩医学院不能及时使用学生宿舍楼、教学楼，白求恩医学院为教学使用、租用郑州六十二中部分房屋，支付房屋使用费８４７７０元，给白求恩医学院造成的此经济损失，建安郑州公司应予以赔偿。因此，建安郑州公司诉称白求恩医学院提出的变更，既有对主体工程的变更，也有对附属工程的变更，其不存在延期交工问题及租金损失其不应承担的上诉理由，证据不足，本院不予支持。建安郑州公司作为建设工程的承包人，应当按照双方所签订的建设工程施工合同中约定的国家标准确保工程质量，虽然白求恩医学院未经验收使用了该建设工程，但没有证据证明工程质量存在问题系白求恩医学院使用所造成。由于鉴定结论已证明建安郑州公司所建教学楼、女生宿舍楼的砖、砂浆不满足设计要求及板缝处理不当，应当认定工程质量不符合约定要求的原因提出加固维修要求，符合法律规定，建安郑州公司应当支付加固费用７７１５７０．８３元。因此建安郑州公司诉称工程质量符合双方约定，不存在质量问题，也无需进行质量鉴定和工程加固的上诉理由，证据不足，本院亦不予支持。由于本案中双方所签订的补充协议约定，原定工程于１９９９年８月２０日完成，现根据实际施工情况延至１９９９年１０月３１日完工，而《中华人民共和国合同法》自１９９９年１０月１日起施行，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二条的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，因此，建安郑州公司诉称本案应适用《中华人民共和国合同法》实施前的法律法规的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上，建安郑州公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
    驳回上诉，维持原判。
    二审案件受理费２５０３０元，由建安郑州公司承担。
    本判决为终审判决。
　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　审　判　长　　　王学正
　　　　　　　　　　　　审　判　员　　　申付来
　　　　　　　　　　　　代理审判员　　　司晓营
                       二００五年六月二十一日

                        本案件与原本核对无异
　　　　　　　　　　    书　记　员　　　曾小潭