上诉人：石油分行
上诉人：康源公司
被上诉人：潘某，康源公司总经理
上诉人石油分行和上诉人康源公司为与被上诉人潘某因装饰工程结算纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新民初字第13号民事判决，向最高法院提起上诉。
经审理查明：
1995年，石油分行与康源公司签订室内装饰设计委托书，约定石油分行委托康源公司对建行大厦进行装饰工程设计，设计费为50万元。石油分行预付了设计费40万元。1996年1月6日至7日，石油分行与康源公司研究建行大厦装饰工程所用材料、价格和装磺设计问题，确定按康源公司的设计方案施工。1996年1月29日，双方就建行大厦装饰工程的用材量、单价确定了清单，并在该清单中明确了建行大厦大门四根柱子每根包干价250000元，柱子直径1200毫米，每一个圆周分6件。1996年1月30日，双方签订《装饰材料销售合同备忘录》约定，由康源公司尽快办理有关进疆施工手续，并按照双方审定的装磺施工图编制工程预算；原则上由康源公司以包工包料的方式进行施工，原石油分行已购买的材料款也同时转为支付给康源公司的工程款，未付的款项按施工合同中的付款方式支付。1996年5月9日，石油分行与康源公司签订《建设施工合同》约定，由石油分行将建行大厦装饰工程交由康源公司施工，除明确了施工范围外，还约定工程于1996年5月20日开工，1996年9月20日竣工，质量为合格以上，合同价款400万元。次日，双方又签订备忘录约定，工程价款订为1000万元。由于石油分行没有提供堆放材料的场所，且建行大厦的土建工程尚未竣工，导致装饰工程开工时间延误，造成施工人员窝工。1997年5月20日，康源公司向石油分行委托的工程监理公司函告称，由于石油分行在1997年春节后，不能按工程进度支付工程款，工程无法正常施工，故决定暂停施工。1998年2月16日，经双方协商达成新的协议约定，康源公司的预算人员务必于1998年2月底前赶回克拉玛依市，会同石油分行和有关部门对工程造价进行审计，否则石油分行可以单方进行；双方商定人工工资每日按35元计算，材料以康源公司买材料时的正式发票为依据，没有正式发票的按国家有关政策办理。该合同签订后，康源公司组织人员于1998年春节后进入工地现场。由于消防系统同时施工等原因，工地现场管理混乱，且石油分行仍不能按进度给付工程款，对康源公司的施工项目不予签证，使装饰工程不能正常进行。1998年6月2日石油分行发出书面通知，责令工地各施工队伍全部撤离工地。之后，康源公司的施工队伍再未进入工地施工。1998年6月13日和6月20日，石油分行以及工程监理单位新疆石油管理局工程建设监理公司和质量检测部门新疆克拉玛依市建设工程质量监督站对康源公司已实际完成的工程项目进行了统计。
另查明，一审法院于1999年5月4日委托新疆建设工程造价咨询事务所（以下简称鉴定机构）对该工程进行造价鉴定。2000年9月11日，鉴定机构出具工程造价的最终结论。该结论称：按照集体二级施工资质取费标准计算，该工程总造价为24291568．05元；按照全民三级施工资质取费标准计算，该工程总造价为24963328.72元；对康源公司的施工资质由法院确认后，按确认的资质依据以上计算结论认定工程造价。此外，在所计算的造价之外，还有流动施工津贴及冬季施工费的取费问题双方有争议，需经双方当事人举证后由法院确认。其中流动施工津贴经计算应为151027．37元，冬季施工费为139331．12元。该工程超高费计算为1434250.79元。双方认可石油分行已实际支付工程款21765350元。
又查明，康源公司所完成的装饰工程项目中，有部分项目是江苏省南通市第三建筑安装工程公司第五分公司（以下简称南通公司）承建并已结算，且在康源公司施工中石油分行为其垫付了一部分电器材料。康源公司亦承认以上事实，但要求提供已结算和垫付材料的有效证据，予以扣减。石油分行未能提供以上证据。经协商，双方同意在本案执行中依据石油分行提供的有效证据予以冲减。
再查明，康源公司交由石油分行基建办工作人员签收的误工单，误工工日合计为7458日，除此以外的误工没有证据证实。夜间施工有石油分行主管基建的副行长和工地代表证实，为了赶工期夜间施工事实存在，康源公司报给石油分行的夜间施工工日，石油分行不予签证，根据康源公司的记载统计为5190个工日。原合同对柱子的石材厚度没有约定，但明确每一个圆周分6件。后由于石油分行要求将6件改为4件，使每件的长度增大，根据施工要求长度增大厚度也须增加方能保证质量。监理公司的隐蔽工程记录载明，6改4用料和损耗都有增加，情况属实。因设计变更，用料增加的价值经核算为345734．40元。康源公司撤离施工现场遗留于工地的材料已由石油分行使用，根据清单双方认可所遗留的材料价值为65547元。康源公司根据石油分行的要求，为石油分行制作了68套家具，双方虽没有书面合同，但口头约定由康源公司为建行大厦客房制作68套家具，每套价值8500—9000元。石油分行工地代表证实，康源公司制作的68套家具由其清点后搬入了客房部。
石油分行于1998年7月2日向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的合同，康源公司返还多付的工程款10505216．19元，并要求潘某承担相应民事责任。
2000年2月22日，康源公司提出反诉称：合同约定的价款和备忘录的修订价款均不是双方的真实意思表示，应根据已完工程量进行造价结算。石油分行已累计欠工程款7650000元。由于石油分行的违约行为，导致部分已完工程被损坏，以及遗留于现场的材料损失500000元；石油分行要求进行夜间施工，导致误工和夜间施工的经济损失625100元，其他因石油分行违约给康源公司造成的经济损失合计4259351．26元。因变更设计，使建行大厦门面柱子用料增加600000元，康源公司为石油分行制作的68套家具的款项和尚欠的装饰工程设计费10万元，上述款项及费用应判令石油分行承担。
一审法院经审理认为：经双方长期协商订立的装饰工程施工合同，是双方真实意思表示，其内容不违背法律，应属有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。由于诸多原因使合同不能正常履行，双方均有过错。合同已终止履行，双方应根据康源公司实际完成的工程量和石油分行已实际支付工程款情况，据实结算。石油分行在没有康源公司人员参加和单方委托建行系统的审价部门进行审价，其结论不能认定。该院委托鉴定机构作出的鉴定结论，经双方多次质证应予以确认。康原公司经广东省深圳市建设局审核的装饰资质是二级，进疆施工经新疆维吾尔自治区建设厅审核降为三级。因新疆维吾尔自治区计委和建设厅在1993年和1997年均有文件规定，凡进疆施工的外省区施工单位，不论其原性质如何，一律按集体性质对待，故确定按康源公司原资质等级以集体二级计算工程造价为24291568.05元。对有争议的283713．99元工程量造价，经质证确认其中80265元应计入工程造价内。根据有关规定，流动施工津贴及冬季施工费应计入工程造价内。除去已支付款项，石油分行尚欠康原公司工程款2896841.54元。石油分行起诉请求康源公司返还多支付的工程款10505216．19元，没有事实根据，予以驳回。石油分行所欠康源公司的工程款应予给付。对石油分行主张应从工程造价中扣除南通公司施工部分的价款及为康源公司垫付材料价款，双方均同意在执行中根据石油分行提供的证据金额予以冲减，予以支持。康源公司的误工损失和夜间施工损失的产生，是由于石油分行土建工程交付装饰施工不及时，以及要求康源公司夜间施工所致，石油分行应承担赔偿责任。康源公司将误工签单交由石油分行工作人员签收后，石油分行应签署是否认可的意见但未签署，应视为认可。对于夜间施工工日，夜间施工事实存在，但没有夜间施工的签证证实，属于双方管理上的失误。根据康源公司统计数据和夜间施工的事实，双方各自负担一半的经济损失。根据双方约定的每工日35元计算，误工损失和夜间施工损失合计为351855元，由石油分行予以赔偿。其他误工损失，康源公司没有提供相应的证据支持其主张，予以驳回。对于材料倒运的损失问题，石油分行按约提供了材料的堆放场所，其远近在合同中没有明确，在实际堆放中，康源公司也未提出异议，应视为认可，材料的保管和运输是康源公司自身的职责，康源公司要求石油分行承担材料损失的理由不能成立，予以驳回。康源公司根据石油分行的设计变更，加大了四根柱子的用料，与施工记录相符，其用料的增加值345734．40元应由石油分行予以补偿。康源公司撤离施工现场所遗留的材料，已由石油分行使用，其材料价值65547元，应由石油分行补偿。康源公司制作的家具虽没有书面合同，但有当时双方负责人的口头约定，且已交付石油分行使用，故应按双方口头约定的底价每套8500元计算，由石油分行向康原公司支付制作家具的价款578000元。石油分行要求按图前清点的家具数量给付价款没有根据，予以驳回。双方对装饰工程的设计费已有明确约定，石油分行已支付40万元，尚欠的10万元设计费应当继续支付。潘某受康源公司的委派，作为该装饰工程的负责人，实施工程的管理行为所产生的法律后果，应由康源公司承担，石油分行起诉潘某个人不当，应予驳回。
一审法院据此判决：
（1）驳回石油分行要求康源公司退还多付的工程款10505216．19元的诉讼请求；
（2）石油分行给付康源公司装饰工程欠款2896841．54元；
（3）石油分行赔偿康源公司误工和夜间施工的经济损失351855元；
（4）石油分行补偿康源公司因设计变更增加用料的经济损失345734．40元；
（5）石油分行补偿康源公司剩余材料的价值65547元；
（6）石油分行支付康源公司制作家具的价款578000元；
（7）石油分行支付康源公司装饰工程设计费10万元；
（8）驳回石油分行对潘某的起诉。
本诉案件受理费62536．08元，诉讼保全费30520元，由石油分行负担；反诉案件受理费69556．76元，由石油分行负担25336．03元，由康源公司负担44220．73元；鉴定费175000元，由康源公司负担87500元，由石油分行负担87500元。
石油分行及康源公司均不服一审判决，向最高法院提起上诉。
石油分行上诉称：
鉴定结论缺乏事实依据，程序不规范，鉴定材料未经质证，工程量计算错误多达480余处，重复计算工程量，虚列工程项目，工程计价依据不真实，套用定额错误，缺乏工程材质认定依据，随意计取费用，使工程造价增大，请求重新对工程造价进行鉴定。石油分行已与南通公司就部分工程进行结算，该部分工程造价不应计入工程总造价，石油分行提供了部分建筑材料，其款项应在造价中予以扣除。康源公司应认定为集体三级资质企业，不应认定为集体二级企业。石油分行与康原公司签订的合同不是双方真实意思表示，康原公司超越资质等级承接工程，违反法律规定，应认定为无效。一审中证人证言缺乏合法性，不应采信。原判认定石油分行承担康原公司的误工及夜间施工的损失、因设计变更而增加用料的损失、支付制作家具的款项及康源公司设计费，没有事实依据。潘某应承担相应的民事责任。
康源公司上诉称：
一审法院确定康源公司为集体二级施工资质，缺乏法律依据。且新疆维吾尔自治区计委及建设厅文件规定，仅针对建筑安装企业而言的降级取费，不是对装饰装修企业的规定。补充协议中关于按照每工日35元计算损失，违反公平原则，应为无效。一审法院认定双方同意就南通公司所施工内容在执行过程中根据有效证据冲减，没有事实依据。请求依法改判。
最高法院认为：
石油分行与康原公司签订的装饰设计委托书、建设施工合同及备忘录，是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应认定为有效。由于双方在履行合同中均有违约行为，导致合同已终止履行。双方应依据实际完成的工作量及工程款支付情况，据实进行结算。一审法院委托鉴定机构对该工程进行造价鉴定，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，石油分行请求重新对工程造价进行鉴定，理据不足，最高法院不予支持。但该鉴定结论中关于冬季施工费、流动施工津贴及超高费的计算，因双方当事人在合同中没有明确约定，且鉴定机构向一审法院提交鉴定报告时指出，流动施工津贴及冬季施工费需举证后，由法院予以确定。上述项目的取费是当事人约定以外的间接费，参照有关主管部门的意见及装饰行业惯例，没有双方明确约定的取费项目，不应进入工程造价之中，故一审法院将流动施工津贴139331．12元、冬季施工费151027.37元及超高费1434250.79元计入工程总造价之中，依据不足，应予纠正。在最高法院主持下，对鉴定机构作出的鉴定结论进行了补充质证和答疑，该鉴定机构经核对，确认计算错误共计35．71万元，上述款项应在总工程款中予以扣除。石油分行已付工程款21765350元，尚欠的815132．26元应支付康源公司。一审法院认定误工和夜间施工费损失的产生是由于石油分行土建工程交付装饰施工不及时，以及石油分行要求康源公司夜同施工所致，石油分行应承担相应赔偿责任；康源公司将误工签单交由石油分行工作人员签收后，石油分行应签署是否认可的意见但未签署，应视为认可；夜间施工事实存在但没有双方签证证实，属双方管理上的失误，根据康源公司统计数据及夜间施工的事实，该项费用由双方各负担一半经济损失，适用法律并无不妥。双方当事人对制作家具虽未签订书面合同，但却口头约定了家具的制作数量及价款，康源公司亦实际制作家具并交付石油分行使用，一审法院以双方口头约定的最低价格计算该项费用，亦无不妥，石油分行要求按目前清点的家具数字支付价款，依据不足，不予支持。康源公司根据石油分行的要求进行设计变更，加大了建行大厦门面四根柱子的用料，与施工记录相符，其用料的增加值应由石油分行补偿。关于工程的设计费用，双方当事人已有明确合同约定，石油分行已支付40万元，所欠的10万元应由石油分行支付给康源公司。潘某虽是康源公司的法定代表人和装饰工程的负责人，但不是签订和履行装饰合同的主体，其行为的法律后果应由康源公司承担，一审法院驳回石油分行对潘某个人的起诉，并无不当，应于维持。康源公司认为，补充协议中约定按照每工日35元计算损失，不是其真实意思表示，违反公平原则，该协议应为无效。经审查，按照上述标准计算损失，是双方当事人签订书面合同加以认可的，康源公司主张该约定无效，依据不足，不予支持。康源公司系国家二级装饰资质企业，一审法院结合国家及新疆维吾尔自治区当地的具体规定，确认按照集体二级标准计算工程费用，并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高法院于二OO一年十二月三十日判决如下：
（1）维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新民初字第13号民事判决第（1）（3）（4）（5）（6）（7）（8）项；
（2）变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新民初字第13号民事判决
二项为：石油分行支付康源公司装饰工程欠款815132．26元。
（3）上述判项应于本判决生效后三十日内履行完毕，逾期履行按《民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。
一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费132092.84元，由石油分行负担79255.70元，由康源公司负担52837．14元；鉴定费27640元，由石油分行负担13820元，由康源公司负担13820元。
【评析】
本案首先应当判明的一个问题就是合同不能继续履行，其责任在哪一方，是业主石油分行，还是承包商康源公司。一二审判决的结论是“由于诸多原因使合同不能正常履行，双方均有过错。”从判决书全文看，这一结论并不合理。本合同终止履行的直接原因是业主石油分行于1998年6月2日发出书面通知，责令工地各施工队伍全部撤离工地。业主没有说明下达这一指令的理由，法院判决也没有说明业主终止合同的原因。我们认为，业主没有正当理由终止合同应当认定为重大违约。此外，业主长时间不能按工程进度支付工程款，按照建筑工程合同的一般惯例也属于重大违约。除了这些重大违约以外，业主还存在延误开工时间，对康源公司的施工项目不予签证，在由消防系统同时施工的情况下不能是当地协调施工，导致工地管理混乱等情况。在建筑工程合同中，一般的惯例是业主严重拖延支付工程进度款，承包商有权解除合同。而从判决中我们看不出承包商康源公司有什么严重的违约行为。总之，我们的看法是：本案如果承包商康源公司解除合同应当得到法院的支持，业主石油分行单方解除合同是严重违约行为，应当承担违约责任。
由于各种原因导致建筑工程合同终止履行，就要对已经完成的工程进行估价，以便合同当事人之间进行结算。应当指出：不同原因导致合同终止履行应当有不同的结算方案。总的原则是不能让违约的一方当事人因为自己的违约获得经济上的好处。在FIDIC合同条件中，一直对工程中途终止履行，分三种情况给予不同的处理：因承包商违约导致合同终止履行；因不可抗力或不能归咎于任何当事人导致合同终止履行；因业主违约导致合同终止履行。FIDIC99－CONSTRUCTION规定，在承包商违约的情况下，业主在扣留了业主索赔额以及业主蒙受的其他损失以后，将余额支付给承包商。这里不考虑终止合同导致的承包商损失。在不可抗力导致解除合同的情况下，业主承担承包商将临时工程和承包商设备撤离现场，运回本国的费用，以及承包商员工返回本国的费用；还包括承包商源于其要完成工程的情况下，合理导致的任何费用或债务。在业主违约导致合同终止履行的情况下，承包商除了能获得上述费用以外，还能获得利润损失、其他损失或损害的赔偿。这一处理原则尤其值得我们国家在建筑工程实践和审判实践中借鉴。我国先在审判实践中涉及的所谓“半截子工程”，普遍的做法就是聘请鉴定单位进行造价鉴定，法院根据鉴定进行判决。这种做法对于违约责任没有给予很好的区分，不利于鼓励守约的当事人，也不利于制裁违约的当事人。
本合同基本属于固定总价合同。有意思的是，1996年5月9日，双方约定合同价款400万元，次日又在备忘录中约定工程价款为1000万元。可见当事人确定工程价款的随意性。对于这样一个总价合同，没有约定任何计价标准和方法，法院只能决定：“合同已终止履行，双方应根据康源公司实际完成的工程量和石油分行已实际支付工程款情况，据实结算。”在据实结算的过程中，当事人之间以及一审、二审法院对费用构成的认识是不一致的。最高法院认为：“关于冬季施工费、流动施工津贴及超高费的计算，因双方当事人在合同没有明确约定，…上述项目的取费是当事人约定以外的间接费，参照有关主管部门的意见及装饰行业惯例，没有双方明确约定的取费项目，不应进入工程造价之中。”这样就在一审判决的基础上砍去了二百余万元的工程费用。这一处理结果提示有关当事人，即便是固定总价合同，也要对其合同价款进行适当分解，以明确其价格构成。如果能参照FIDIC合同，将不同情况下导致合同中途终止履行的结算方法予以明确规定就更好了。
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